수도(首都) 및 국기(國旗)에 관한 관습헌법론 검토

Are the Capital and the National Flag of Korea Determined by Conventional Constitution?

헌법재판소는 서울이 수도라는 사실은 관습헌법이라는 이유로 수도 이전을 전제로 한「신행정수도 건설을 위한 특별조치법」에 대해 위헌 결정을 내렸다. 한편 헌재의 논리를 뒷받침하는 한 논문은 태극기가 국기라는 사실 역시 수도 서울과 마찬가지로 관습헌법이라고 주장하였다. 그러나 대한민국임시정부의 공식문서인 「건국강령」에는 건국의 첫 단계에서 수도를 정할 것을 규정하였다. 이것은 헌재의 판단과는 달리 대한민국임시정부가 새로 수립될 대한민국의 수도가 당연히 서울이어야 한다고 생각하지 않았다는 사실을 보여준다. 또한 제헌국회에서의 논의를 보면 태극기를 국기로 한다는 규정이 헌법에 규정되지 않은 것도 관습헌법으로서 당연했기 때문이 아니었다. 오히려 국기를 과연 태극기로 해야 하는지에 대해 제헌의원들이 결정을 하지 못했기 때문이며, 일부는 국기 문제가 아예 헌법사항이 아니라고 판단했기 때문이었다. 사실 제헌의원들은 대한민국의 정체성이 옛 패망한 조선왕조나 식민지 조선으로 연결되는 것을 차단하고자 하는 경향을 강하게 보였다. 그럼에도 불구하고 헌재가 수도 서울을 국가 정체성에 관한 관습헌법의 논리로써 헌법적 정당화에 나선 것은 건국 당시 제헌자들의 역사의식을 오해하였기 때문이다.

The Constitutional Court declared that the New Administrative Capital Act was unconstitutional. The reason was that Seoul should be the capital according to conventional constitution, so the capital should be transferred by revision of the constitution. On the other hand, an article supporting the decision of the Constitutional Court insisted that Taegeuggi (太極旗) as the national flag also belong to matters of conventional constitution. The Outlets of National Foundation (建國綱領) which was the official document of the Korean Provisional Government(KPG), however, prescribed that it should be decided where the capital would be located in the first stage of founding the new nation. In other words, KPG did not take it for granted that Seoul should be the capital of the new nation. It showed that the decision of the Constitutional Court based on the false premise. Considering discussions in the Constituent Assembly, besides, it could be hardly told that Taegeuggi should be the national flag by conventional constitution. As a matter of fact, constituent assembly legislators had strong tendencies to break the connection of the identity of the new Korea with those of the old downfallen Chosun Dynasty or the Colony Chosun. The misunderstanding of the historical consciousness of constituent assembly legislators, nevertheless, caused the Constitution Court to justify through conventional constitution doctrine that Seoul should be the capital.