변경된 판례의 소급적용에 대한 형법 제16조 원용의 문제점

Im Schrfttum ist umstritten, ob eine Änderung der Rechtsprechung dann, wenn eine zur Tatzeit als straflos angesehene Tat nunmehr bestraft wird, unter das Rückwirkungsverbot des § 1 I KorStGB und § 13 I KorVerfG fällt. Das Bedürfnis nach Rückwirkungsverbot betrifft nicht nur den Gesetzgeber, der neue Vorschriften erlassen kann, sondern auch die Gerichte, die Auslegungen und allgemeine Rechtsgrundsätze ändern können. Kommt ein Strafgericht zu dem Ergebnis, daß die Vorentscheidungen ungerecht sind oder ein grundlegender Wandel der Rechtsauffassung eingetreten und ein Aufgaben der bisherigen Auslegungspraxis gerechtfertigt ist, so stellt sich die Frage nach dem Vertrauensschutz des Bürgers. Im rechtstheoretischen Bezugsrahmen handelt es sich bei dieser Problematik um einen Zielkonflikt zwischen der Wahrung der Rechtssicherheit auf der einen und der Ermöglichung der Rechtsfortbildung auf einen Seite. Dabei umstritten ist, ob das Rückwirkungsverbot auch für eine Änderung der Rechtsprechung zuungunsten des Betroffenen gilt. Die Entscheidung des KorObGH bejaht die Rückwirkung einer täterbelastenden Rechtsprechungsänderungen, weil sich das Rückwirkungsverbot allein auf das Gesetz, nicht aber auf das Gesetz und Richterrecht bezieht. Soweit das Rückwirkungsverbot bei einem Wandel der Rechtsprechung nicht eingreift, kann zugunsten des betroffenen ein Irrtum der Rechtswidrigkeit in Betracht kommen. So wollen einige Autoren, die Lösungsweg für diese Problematik sprechen, den Vertrauen des Täters in Fortgeltung der biherigen Rechtsprechung durch die Anerkennung des unvermeidbaren Vorbotsirrtums nach § 16 KorStGB schützen. Aber kommt dieser Aufsatz zu dem Ergebnis, daß Gesetz und richterliche Rechtsanwendung eine Einheit bilden. Regeln existieren nicht unabhängig von ihrer Anwendung. Deshalb gibt es Fälle einer gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung, die gesetzesvertretende oder -ergänzende Funktion haben; da in solchen Fällen die eineheitliche höchstrichterliche Rechtsprechung dieselbe Orientierungsfunktion wie ein Gesetz erfüllt, muß hier auch das Rückwirkungsverbot Platz greifen.