독일과 한국에서의 비례원칙에 의한 행정작용의 통제

비례원칙(과잉금지)은 원래 독일에서 그 성질상 국가의 침해로부터 보호받아야 할 개인의 자유영역의 경계설정과 보호문제로서 대두되었다. 비례원칙의 심사는 선택된 수단의 적합성, 선택된 수단의 필요성 및 협의의 비례원칙에 관해 행해진다. 우리나라의 경우 특히 협의의 비례원칙 위반의 사법심사에 있어 “과잉금지의 과잉” 현상이 심각한 상태에 이르고 있고, 이는 헌법상의 권력분립원칙의 침해와 더불어 국가사무의 적정한 처리에도 부정적 영향을 미치는 면이 적지 않다. 비례원칙은 원래 독일에서 경찰법 분야에서 발생되었고, 독일 기본법 시행 후에는 헌법상 서열을 인정받고 있으며, 법치국가원칙에 그 근거가 있다고 보고 있다. 한편, 비례원칙의 적용범위에 대하여는 독일의 경우 학설의 대립이 심각하며(급부행정 등), 그것은 특히 협의의 비례원칙의 경우 그 명확한 기준결핍으로 더욱 문제로 된다. 비례원칙에 관한 대표적 논문을 1961년에 발표한 레르헤(P. Lerche)교수 역시 이 문제에 대해 “법률제정권을 속박하는 과잉금지의 과도한 확장”이라고 경고한 바 있다. 특히 우리나라의 경우 법규명령과 재량행위에 대한 재판통제에 있어서 이러한 현상은 두드러지게 나타나고 있다. 필자는 감히 이 글이 과잉금지에 관한 우리나라 헌법재판소와 대법원의 판례의 태도에 대한 논의의 새로운 출발점이 되기를 바란다.

Meine Ausführungen zielen darauf ab, einen Eindruck davon zu vermitteln, wie die deutschen und koreanischen Gerichte und Lehren mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit umgehen, indem ich über den Begriff, den Inhalt, die Entwicklungsgeschichte, die verfassungsrechtliche Verortung, Anwendungsbereiche, die gerichtliche Kontrolle über die Verwaltungshandlungen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit(Übermaßverbot) in Deutschland und Korea. Das Übermaßverbot ist in der deutschen Rechtsentwicklung thematisiert worden, als es um die Abgrenzung und Bewahrung der Freiheitssphäre des Einzelnen geht, die gegen staatliche Eingriffe abgeschirmt werden sollte. Die Prüfung durch die Verhältnismäßigkeit wird in drei Schritten vorgenommen: erstens Prüfung der Eignung des gewählten Mittels, zweitens der Erforderlichkeit des gewählten Mittels und drittens der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn(sog. Proportionalität), bei der Gewicht und Bedeutung des angestrebten Zwecks einerseits und Gewicht und Tiefe des Eingriffs andererseits zueinander in Beziehung gesetzt werden. In Korea insbesondere gibt es das große Problem - “Übermaß des Übermaßverbotes.” bei der Prüfung durch die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn. Dieses Phänomen führt zu den Eingriff des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Gewaltenteilung und zur unrichtigen Behandlung öffentlicher Aufgahen. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit hat seine Wurzeln im Gefahrenabwehrrecht, d. h. im Polizeirecht. Unter der Geltung des Grundgesetzes hat das Bundesverfassungsgericht den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als übergreifende Leitregel allen staatlichen Handelns dem Rechtsstaatsprinzip entnommen und damit zum ungeschriebenen Verfassungsgrundsatz erklärt. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist in den Adelsstand der Verfassung erhoben worden. Die weiteren Entwiklung des Übermaßverbotes zeichnete sich durch die stete Ausdenhnung seines Anwendungsfeldes über den Bereich der grundrechtlichen Abwehrrecht hinweg aus. Es gibt heftigen Streit um das “Wieviel” des Anwendungsfeldes des Übermaßverbotes.(z. B. Leistungsverwaltung). Die rechtliche Problematik und Gefahren sind immer dann gegeben, wenn - wie auf der dritten Stufe der Verhältnismäßigkeitsprüfung - eine Rechts - und Güterabwägung vorzunehmen ist, für die letztlich himreichend operationable Kritetien fehlen. Peter Lerche hat mit seiner Habilitationsschrift zum Thema “Übermaß und Verfassung” in 1961 vor einer Überdehnung des gesetzesbindenden Übermaßverbotes gewarnt. Insbesondere erscheinen dieses Phänomen in Korea bei der gerichtlichen Kontrolle über die Rechtsverordungen, Satzungen und Ermessensakte.