간통처벌규정에 대한 합헌결정이 가지는 헌법적 문제점

2008. 10. 30. 2008헌바21ㆍ47(병합)결정으로 헌법재판소가 형법 제241조에 대하여 합헌결정을 내리기까지 그간 이 조항은 4차례에 걸쳐 헌법재판소에 의하여 심판되었다. 그리고 일관되게 주문은 “형법 제241조는 헌법에 위반되지 아니한다”였다. 그런데 헌법재판소의 합헌의견은 이 사건에 적용될 심판의 기준을 헌법 제10에서 나오는 인격권으로서 성적자기결정권이라고 하고 이를 기준으로 형법 제241조가 헌법에 합치한다고 결정하였다. 그러나 헌법 제10조에서 나오는 인격권ㆍ행복추구권은 보충적 기본권으로 다른 개별적 기본권이 존재하는 경우 적용될 수 없고 또 인격권은 구체적인 “행위”를 보장대상으로 하는 기본권이 아니라, 즉 정신적ㆍ심적 상태에 적용되는 기본권이라, 여기에서 나온다는 성적자기결정권도 정신적ㆍ심적 상태를 규율하는 기본권이 되고 그러므로 구체적인 “행위”를 규율하는 형법 제241조와 관련성이 없다. 오히려 형법 제241조가 규율하는 간통행위는 성교행위로서 사생활(형성)의 자유를 규정하고 있는 헌법 제17조에 따라 보호된다. 따라서 이 결정은 심판의 기준을 잘못 선택하여 그를 근거로 내려진 결정이므로 헌법재판소 결정으로 효력을 가질 수 없다.

Mit seiner Entscheidung von 30. 10. 2008 hat das Koreanische Verfassungsgericht § 241 des Strafgesetzbuches für verfassungsmassig erklärt, da das Verbot der Seitensprung(außerehelicher Beziehung) in § 241 des Strafgesetzbuches nach Auffassung der 4 Verfassungsrichter verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein kann, obgleich es in den Schutzbereich des sexuellen Selfstbestimmungsrecht eingreift, das nach ihrer Auffassung aus Art. 10 des Koreanischen Verfassungsrecht stammt. Ich stimme derer Auffassung nicht zu, weil derer Begründung nicht überzeugend ist. Konkret ist gegen die Entscheidung Folgendes vorzubringen: Zunächst verkennen die Richter die Bedeutung des sexuellen Selbstbestimmungsrecht, insbesondere den Schutzgegenstand dieses Grundrechtes. Als ein zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht gehöriges Grundrecht schützt das sog. sexuelle Selbstbestimmungsrecht die engere persönliche Lebenssphäre und die Integrität der menschlichen Persönlichkeit in geistig-seelischer Beziehung. Der Schutzberich des sog. sexuellen Selbstbestimmungsrecht aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht ist dann nicht betroffen, wenn es um ein aktives Verhalten geht. Dagegen regelt § 241 des Strafgesetzbuches die sexuelle Betätigung, eine Seitensprung. Sie, als ein strafrechtlich geregeltes Handeln, gehört einem altiven Verhalten an. Als ein aktives Handeln fällt sie dem Schutzbereich des sexuellen Seblstbestimmungsrecht als ein allgemeinem Persönlichkeitsrecht nicht unter. Somit ist der Schutzbereich des sexuellen Selbstbestimmungsrecht nicht einschlägig. Als die Gestaltung des Geschlechtslebens ist die sexuelle Betätigung, Seitensprung oder die aussereheliche Beziehung durch Art. 17 des Koreanischen Verfassungsrecht geschützt.