歸責事由로서의 感染

미생물에 의한 감염(Infektion)은 법적 책임의 한 원인으로서 인정될 수 있다. 여기에는 過失을 전제로 한 의무위반인 過失責任이 적용되게 된다. 독일의 실무에선 이미 오래전부터 감염을 유발하는 새로운 병원체의 사례로서 B형 간염 바이러스와 에이즈 바이러스를 인정하고 있고, 그것에 대해서도 이미 법적 책임이 인정되고 있다. 바이러스에 의한 감염에 있어서는 인간의 신체뿐만 아니라 인간의 건강에 대한 침해로 볼 수 있고, 양자의 법익은 모두 독일 민법 제823조 제1항에 의해서 보호되게 되는 것이다. 그러나 감염에 의한 미시적인 침해는 인간의 신체의 침해를 의미하는 기능적 장애와는 구별되기에 이는 건강의 침해라 할 수 있다. 이러한 법적 책임이 인정되는 감염과 구별해야 하는 것으로는 일상생활상의 법적 의미를 상실한 법적 책임을 수반치 않는 소위 “무의미한 감염”의 사례이다. 왜냐하면 미생물에 의한 감염이 모두 다 불법적인 것은 아니기 때문이다. 재채기나 기침을 하여 침 또는 가래가 안개처럼 떠도는 것을 비말이라 하는데, 사무실에서 질병에 걸린 동료가 조심성 없이 재채기를 하여 비말에 섞여있는 병원균을 다른 직장 동료에게 감염시킨 경우에 이는 불법행위라 볼 수 없다. 이처럼 법적 책임을 동반하지 않는 무의미한 감염은 사회적 상당성을 지니고 있다고 평가할 수 있다. 이러한 사회적 상당성은 인간의 공동생활에서 필연적인 사회적 접촉을 의미한다. 독일의 형법학자 벨젤(Welzel)의 표현에 의하자면 법적 책임을 수반하지 않는 “무의미한 감염”은 인간의 공동생활의 사실적인 사회윤리적 질서의 범위안에서 허용되는 개념인 것이다. 한편 감염으로 인한 책임에 있어서는 감염된 자가 책임설정적 사실에 대하여 주장 및 입증의무를 부담하게 되고, 감염된 자는 미생물로 인한 오염과 감염과의 관계가 있음을 상대방에 대해서 주장해야 한다. 미생물이 육안으로 보기 어렵다는 측면과 미생물의 잠행성 그리고 잠복기성의 측면에서 인과관계의 입증은 쉬운 것은 아니다. 그리하여 표현증명이론이 독일 판례에 의해서 도입되었다. 그러나 최근의 독일 판례의 입장은 이러한 표현증명이론에 있어 비전형적 사상경과를 용이하게 인정하게 되었고, 이로인하여 피해자는 일반적인 입증이론에 대한 부담을 안게 되었다.