訟師의 출현을 통해 본 宋代 중국의 법과 사회

전통시대의 중국에서는 변호사는 법적으로 금지된 존재였다. 宋代에 출현한 訟師는 현대의 변호사와 같은 것인데 중국 역사상 가장 법치주의를 지향했던 왕조인 宋朝에서도 訟師에 대해서는 탄압정책을 취하였고 결국 訟師는 합법적으로 제도화되지는 못하였다. 본고는 이 모순적인 현상이 당시의 治者인 사대부의 王法主義 즉 士庶를 철저히 차별하는 신분주의적 법의식에 연유하는 바가 크다는 점을 밝혔다. 또한 訟師는 본질적으로 오랜 왕법주의의 토대 위에서 성장한 전근대적 관료제의 산물이었다. 중국에서 사법행정의 실질적 담당자는 서리였으며 전근대적이며 준관리적인 존재의 서리야말로 관과 민의 사이에서 소송을 매개하는 訟師의 역할을 떠맡았던 것이다. 그러므로 宋代의 訟師를 중국인민의 법과 권리의식의 발전의 산물이라고 보는 평가 및 이에 근거한 宋近世論도 재고되어야 할 것으로 생각된다.

訟師始出現于中國宋朝江南地區, 這在中國歷史上是一个奇特的現象。 秦漢帝國以后, 中國還沒有出現如今像律師一様爲自己辯謢的人。 在中國歷史上律師長期被視爲一种違法的存在。 因此宋代的訟師是法史學者一直關注的對象。 中國歷代王朝之中, 宋朝是一个最重視法制的王朝。 宋朝不僅制定了很多詳細的法令, 而且對前朝的司法行政名方面進行了改革, 同時對官吏的法制敎育也倍加重視。 然而宋代的訟師始終沒有得到当權者的認可, 筆者認矛盾的關鍵在于統治者的士大夫的王法主義, 這种王法主義褖于士庶身伶差別的法意識。 当時士大夫的王法主義是中國封建王朝官僚主義的精神支柱, 這个精神支柱一直維持到西洋文明到來, 然而盡管訟師一直受到宋朝政府的壓制, 但却始終存在, 這是因爲訟師与宋朝的官僚制本身有着內在不可分的聯糸。 当時担任司法行政的官吏是胥吏, 而胥吏這种半官半民性的客觀存在在官府与民間扮演着重要的角色, 他們是訴訟的重要媒介。 20世紀的法史學家對宋代的訟師給予了很高的歷史評价, 他們認爲訟師的出現是当時人民的法意識知權利意識發展的結果。 筆者認爲這种評价是基于西方的法制觀念, 是從个人主義角度出發的。 而從衆多實際案例中我們可以知道当時的訟師多是当地的豪强人士, 這些人往往与当地胥吏保持密切的關系, 他們共同掌握当地的縣政, 有詩候他們本身就是胥吏, 換而言之, 与其說訟師出身于人民, 不如說是封建官僚机构本身的産物。 訟師不應被等同于現代的律師, 因而, 史學界對于 “宋王朝近世論” 中的 “訟師” 應重新淮行考証。