회사의 본질과 이사의 의무

외환위기 이후 회사 경영진의 도덕적 해이가 문제화되며, 이를 형벌로 다스려야 한다는 사회적 분위기가 팽배해 왔다. 법원 역시 수임인이 임무를 위배해 위임인에게 손해를 끼쳤을 경우 적용되는 배임죄를 경영진의 금융활동에 확대 적용했다. 회사의 경영진도 궁극적으로는 다른 사람들의 돈을 끌어다가 대신 사업을 수행한다는 점에서 변호사나 의사와 마찬가지로 민법상의 위임계약에 기초한 책임을 부담한다. 그러나 이들과 달리 경영진의 책임이 문제되는 사안에서 미국 법원은 ‘경영판단의 원칙’이라는 법리를 적용해 ‘회사법’상의 책임부과를 자제하고 있다. 반면, 이와 유사한 사안이 우리나라에서는 회사법상 책임을 넘어 ‘형법’상 배임이라는 ‘죄’로 처벌되며 이는 기업금융발전의 발목을 잡을 위험이 있다. 따라서 기업금융에 대한 배임죄 적용사안에서 ‘경영판단의 원칙’을 적용해야 한다고 본다. 1. 들어가며 □ 외환위기 당시 많은 회사들이 도산하며 이러한 경영실패가 경영자의 부도덕성에서 발단된 것으로 지목되며 경영자에 대한 형사처벌 강화 요구가 증가함. - 단순 배임사례 외에도 전환사채, 신주인수권부사채의 발행, LBO 방식의 회사인수 등 기업금융영역에까지 배임죄를 확대 적용 ◦ 회사의 본질에 대한 인식을 바탕으로 기업금융영역에서의 이사의 의무와 배임죄 적용의 한계를 분명히 설정할 필요성 제기 □ 형법상 배임죄와 상법상 이사의 의무 - 배임죄(형법 제355조 제2항) 구성요건 ◦ ‘타인의 사무를 처리하는 자’가 ◦ 그 ‘임무에 위배하는 행위’로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 ◦ ‘본인에게 손해’를 가한 때에 성립 - 상법상 이사의 의무(상법 제382조) ◦ 이사는 회사를 위하여 선량한 관리자의 주의로써 임무를 처리하여야 함(주의의무). - 이사의 배임죄 구성요건 ◦ ‘이사’가 ‘주의의무를 위배(주관적 요건)하는 행위’로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 ‘회사에게 손해(객관적 요건)’를 가한 때에 성립 ◦ ‘이사의 회사에 대한 주의의무’의 내용과 ‘회사의 손해’라는 의미를 파악하기 위해서는 ‘회사가 무엇인가?’라는 회사 본질론에 대한 논의 필요 - 회사의 본질은 ‘의무’와 ‘권위’로 구성된 계약의 결합체 ◦ 이것은 회사법상 ‘이사의 주의의무’와 ‘경영판단의 원칙’으로 각각 표출됨. 2. 전통적 회사모델과 배임죄 □ 전통적 회사모델과 법적 의제(legal fiction) - 법인격 도그마(fictional corporation) ◦ 회사의 독자적 실체를 강조하는 전통적 이해당사자중심회사모델 ◦ 주주에게 손해가 없더라도 또는 있더라도 채권자에게 손해가 있으면 배임죄 인정 - 주주 동일성 도그마(fictional shareholders) ◦ ‘주주’가 회사를 ‘소유’한다고 보는 전통적인 주주중심회사모델 ◦ 주주가 손해를 보면 회사가 손해를 본 것으로 봄. - 현재 상당수 판례에서 이사는 ‘주주 또는 채권자에게 손해가 되는 행위’를 배임죄 성립요건으로 보고 있으므로 전통적인 이해당사자 모델 또는 주주중심 모델에 기초하고 있다고 평가됨. - 국가개입의 최후적 수단인 형법상의 죄책을 묻기 위해서는 법적의제(legal fiction)를 잠시 걷어내고 회사의 경제적 실체를 살펴볼 필요 있음. 3. 회사의 경제학적 모델과 배임죄 □ 계약주의 회사모델 - 경제학적 관점에서 보면 회사는 구성원과 동떨어진 독자적인 실체(entity)가 아님. ◦ 생산품과 서비스를 창출해 내기 위해 투입된 생산요소 소유자들의 권리의무 관계를 설정하고 있는 명시적·묵시적 계약의 결합체(nexus of contracts)임. - 회사법상 이사의 주의의무는 이러한 계약의 결합체의 흠결을 메워주는 gap-filler 기능을 수행함. ◦ 생산요소 소유자들이 계약을 체결하는 과정에서 장래의 상황변화에 대한 대응책을 사전적으로 마련하기 위한 거래비용으로 인해 완전계약을 체결하는 것이 어려움. □ 가상적 협상(hypothetical bargain analysis) - 이사의 주의의무의 내용은 ‘회사 전체 이익 극대화’ 규범의 차선책인 ‘주주이익 극대화’ ◦ 이것은 주주가 회사를 소유하기 때문이 아님. ◦ 잔여청구권자인 주주를 제외한 그 밖의 다른 이해관계인들은 주주에 비해 사전적으로 회사와 명시적 계약을 체결하기가 수월하기 때문임. ◦ 또한 회사의 다양한 이해관계인들 중 근로자는 노동법, 소비자는 소비자기본법 등에서 보호를 해주고 있음. ◦ 채권자는 주주와 마찬가지로 회사에 자금을 제공한 투자자라는 점에서 ‘회사의 본질’을 구성 □ 회사의 본질 - 기업조직 중 ‘주식’을 매개로 불특정 다수로부터 자금을 끌어 모으