증거재판주의의 의미와 엄격한 증명, 자유로운 증명

The Reconsideration of “Principle of Trial by Evidence”, and Strict Proof, Free Proof

형사소송법 제307조 제1항은 “증거재판주의”라는 표제 하에 “사실의 인정은 증거에 의하여야 한다”라고 규정하고 있다. 통설은 위 조문을 본래적 의미의 증거재판주의의 의미라기보다는 “주요사실은 증거능력을 가진 증거를 법이 정한 방법에 의하여 조사한 결과로 인정하라”는 의미로 해석하면서 이를 엄격한 증명이라 부르고 위와 같은 제약을 받지 아니하는 입증 방법을 자유로운 증명이라 부르면서 정상관계 사실, 탄핵사실, 소송법적 사실 등이 그 대상이라고 해석하고 있다. 그러나 문리적 의미의 증거재판주의 원리가 역사적 가치를 넘어 지금도 형사소송에서 가장 중요한 의미를 지닌 원리들 중 하나일 뿐만 아니라 통설이 말하는 엄격한 증명, 자유로운 증명의 근거를 제307조에서 도출하는 것은 무리한 해석론이라 보여진다. 특히 자유로운 증명 이론은 독일 형사소송법 학계에서 창안되어 일본을 거쳐 우리나라 형사소송법과 민사소송법 학계에 통설적 입장을 차지하고 있지만 적법절차와 인권보장이 극도로 강조되는 형사소송에서 “법적 제약으로부터 자유로운 증명”이라는 개념은 그대로 받아들여지기 어렵다고 생각된다. 통설이 예로 들고 있는 정상관계 사실은 처음부터 증명의 대상이 아니라 어떤 방법으로든지 법관이 인식하고 있는 사실을 참작하면 족하고, 탄핵사 실은 “자유로운 증명”의 대상이 아니라 “전문증거로도 증명할 수 있다”는 극히 제한적인 특칙이 부여된 것에 불과하며, 소송법적 사실에 대하여도 다른 입법조치 없이 함부로 자유롭게 입증할 수 있다고 해석하여서는 아니 될 것으로 판단된다.

The Criminal Procedure Code §307 ① prescribes “A fact must be confirmed on the basis of evidence” with the title of “A principle of trial by evidence”. Most popular views explain this provision as the meaning that “a ultimate fact must be confirmed by the fruit that is obtained by the regal examination on the evidence” which has capacity as the evidence rather than pure original meaning of a principle of trial by evidence. They call it “strict proof”. And they also call the proof which is not restricted “free proof”, and they insist that the facts of circumstance, impeachment and procedure are the object of free proof. But pure original meaning of a principle of trial by evidence is by now one of the most important principle of criminal procedure over the historical meaning. And it seems unreasonable explanation that the basis of strict proof and free proof is taken from §307 ①. The theory of free proof was originated in Germanic criminal procedure academic circles, passed through Japan, became the most popular theory of Korean criminal and civil procedure academic circles. But in criminal procedure, “due process of law” and protection of human rights are emphasised extremely. So I think that the conception of “proof free from the regal restriction” can not be allowed in criminal procedure. I think that the fact of circumstance is not the object of proof but the recognition and consideration of a judge, the fact of impeachment is only allowed a restricted privilege that hear-say evidence can be used for the proof of it and we may not explain that the fact of procedure can be freely proved without any legislation.