우리 민법상 總有에 관한 一考察

A Study on Collective Ownership According to the Korean Civil Law

하나의 물건을 2인 이상의 다수인이 공동으로 소유하는 것을 共同所有라 할 수 있다. 이러한 공동소유에 관하여 구민법은 공유에 관해서만 규정을 두고 있었는데(구민법 제249조~제263조), 현행민법이 제정되면서 공동소유의 형태로 공유(제260조~제270조)·합유(제271조~제274조)·총유(제275조~제277조)의 3가지 형태로 규정되게 되었다. 총유에 관한 규정은 한국민법과 만주민법을 제외하고는 총유에 관한 규정이 없으며, 독일민법과 스위스민법은 공동소유의 유형으로 공유 또는 공유와 합유에 대해서만 규정하고 있고, 일본민법도 공유에 대해서만 규정하고 있다. 그런데 현행민법이 제정되면서 총유에 관한 규정이 도입되었고, 이러한 총유에 관한 규정의 當否에 대해서는 지금까지도 많은 논란이 있으며, 그 적용과정에서도 판례상 많은 문제점이 있었다. 현행민법이 제정되기 이전에는 법인격 없는 사단의 재산귀속형태에 관하여 공유설, 합유설, 총유설의 대립이 있었으나, 현행민법이 제정되면서 법인격 없는 사단의 재산귀속에 관하여 제3장 소유권편에서 총유라고 규정하여 입법적으로 이를 해결하였다. 현행민법의 제정과정을 보면 초안에서는 총유에 관한 규정이 없었고, 민의원 법제사법위원회 민법안심의소위원회 때에도 총유에 관한 규정은 없었으나, 민사법연구회의 민법안의견서 중 공동소유부분을 집필한 金曾漢 교수의 견해를 수용하여, 본회의에서 수정안이 제시되면서 총유에 관한 규정이 도입되었다. 게르만법상의 총유제도를 한국민법에 도입하여 규정한 것에 대해서는 다양한 찬반론이 개진되고 있다. 먼저 민법안의견서를 통하여 총유제도를 입법하도록 앞장섰던 金曾漢 교수는, 근세법이 개인주의적 토대위에 서 있는 것은 큰 문제라고 하면서, 우리 민법이 공동소유의 3유형을 규정한 것은, 간접적으로 인적 결합체의 유형을 규정한 것으로써, 총유의 개념 없이는 단체의 소유관계를 적절히 규율할 수 없다고 한다. 그러나 민법상 총유규정에 대해서 비판적인 견해를 취하는 학자들이 찬성하는 학자들보다 많은 것이 현실인데, 그 비판의 내용을 보면, 권리능력 없는 사단의 소유형태는 극히 다양성을 띠고 있어 민법의 간단한 총유규정만으로는 충분히 규율할 수 없으며, 게르만법학자들에 의하여 밝혀진 총유는 아무런 현대적 감각이 없다고 한다. 독일민법은 총유에 관한 규정을 두지 않으면서, 권리능력 없는 사단(nichtrechtsfähige Vereine)의 소유형태에 관하여 독일민법 제54조에서 규정하고 있다는데, 독일민법 제54조제1문은 “권리능력 없는 사단에 대하여는 조합에 관한 규정을 준용한다”고 하여서, 권리능력 없는 사단의 소유형태를 합유로 하고 있다. 그러면서 독일민법 제54조 2문은 “사단의 이름으로 제3자에 대하여 행하여진 법률행위에 대하여 행위자는 개인적으로 책임을 진다. 다수가 행위한 때에는 이들은 연대채무자로서 책임을 진다”고 규정하고 있다. 일본민법은 공동소유에 관하여 공유(일본민법 제249조-제264조)만을 규정하고 있고, 권리능력 없는 사단의 소유형태에 대해서는 명문의 규정이 없다. 일본에서는 권리능력 없는 사단의 재산의 소유형태에 대하여 총유설, 합유설, 신탁설 등의 이론이 주장되고 있지만, 일본의 최고재판소 판례는 “권리능력 없는 사단의 자산은 구성원에게 총유적으로 귀속되는 것으로 그 사원이 당연히 공유지분권·분할청구권을 갖는 것은 아니다”라고 하고 있다. 한국민법이 총유에 관해서 규정했지만, 실제 운용과정에서 총유규정이 실효성 있게 권리능력 없는 사단의 법률관계를 규율하고 있지 못하고 있는 것이 판례를 통하여 나타나고, 또한 총유규정에 대한 많은 비판이 제기되고 있다. 현재 한국에서는 민법개정작업이 진행되고 있는데, 권리능력 없는 사단의 법적 규율에 대해서도 전반적인 변경을 가하려고 하고 있다.

ⅰ) When one goods is jointly owned by two or more persons, it can be called joint ownership. The past Civil Law only has regulations on co-ownership on matters related to joint ownership. However, with the enactment of the current Civil Law, co-ownership, partnership-ownership and collective ownership were defined in the form of joint ownership. ⅱ) Collective ownership is in the form of a person of an association without juridical personality owing something. There are no regulations on collective ownership besides those of the Korean Civil Law and Manchu civil laws, and German and Swiss civil laws prescribe only co-ownerships and partnership-ownerships in the form of joint ownership. Japanese civil laws also only prescribe co-ownerships. However, with the enactment of the current civil laws, regulations on collective ownership were adopted, and there are still many debates on the regulations of collective ownership, while also having many problems in case rulings in its application. ⅲ) Civil laws in Germany does not prescribe matters on collective ownership, and treats it as partnership-ownership in the form of ownership of association without juridical personality. Japanese civil laws prescribe co-ownership for joint ownership, and have no regulations on ownership type of association without juridical personality. ⅳ) Though the Korean Civil Law prescribes matters on collective ownership, in its actual management, the collective ownership regulations are unable to effectively regulate the legal relations of associations without juridical personality, and there are also many criticisms on collective ownership regulations. Currently in Korea, civil law reforms are underway, and there are plans to make overall changes for the legal regulations on associations without juridical personality. Though its contents have yet to be confirmed, it is worth very high interest on how civil law regulation reforms for collective ownership will be made.