私人이 범죄행위로 수집한 위법증거의 증거능력

Admissibility of Evidence Illegally Obtained by a Private Person

본 논문은 사인이 수집한 위법증거의 증거능력과 관련하여 최근 대법원 판결(2008도3990)을 고찰한 것이다. 본 연구의 대상 판결은 사인이 적법절차에 위반하여 수집한 증거라 할지라도, 원칙적으로 증거능력이 있는 것으로 봄으로써 미국 연방대법원과 같은 입장을 취하고 있다. 미국 대법원 판결에 따르면 위법수집 증거라도 증거 수집의 주체가 사인이라면 증거능력이 인정된다. 다만 우리 대법원 판례에 따르면 사인이 수집한 위법증거의 증거능력을 인정하나, 자동으로 인정하는 것은 아니며, 이익형량에 따라 인정한다. 종래 국내에서 사인이 수집한 위법증거의 증거능력 문제에 관하여 미국에서와 다른 이론의 전개가 있었다. 미국에서와 달리 국내 다수설은 사인이 위법하게 수집한 증거에도 위법수집증거배제법칙이 적용되는 것으로 보았던 것이다. 다만 증거능력 판단에 있어서는 공익과 사익을 비교형량하여 결정하였다. 신형사소송법 시행 후에도 다수설은 사인이 수집한 위법증거에 위법수집증거배제법칙이 적용되는 것으로 보아 증거능력을 부정한다. 비록 헌법상 적법절차의 원칙이 국가작용을 기속하는 헌법적 원리이지만, 우리 「형사소송법」 제308조의2의 적법절차의 원칙은 국가기관 뿐 아니라 사인도 형사절차에서 준수해야 할 원칙으로 보는 것이다. 이에 따르면 비록 증거수집의 주체가 사인이더라도 적법절차에 위반하여 수집된 증거에는 「형사소송법」 제308조의2가 적용되어 증거능력이 부정된다. 대상판결에서 대법원은 위법증거라도 증거수집의 주체가 사인이라면 증거능력이 인정된다고 하나, 증거수집이 특히 대상 판결에서와 같이 범죄행위에 의한 경우는 엄격히 증거사용을 제한할 필요가 있다. 따라서 필자는 판례의 입장과 달리 사인이 수집한 위법증거의 증거능력은 부정하는 것이 타당한 것으로 판단한다.

Illegally obtained evidence cannot be used against the defendant in a criminal procedure. This doctrine is known as the exclusionary rule. The Fourth Amendment to the U. S. Constitution protects only against unreasonable searches by government officials and agents as opposed to privately conducted searches. Thus, privately obtained evidence is admissible even if it is acquired by means that would result in exclusion if employed by police. The Korean Code of Criminal Procedure adopted the exclusionary rule in 2007. Not only a government official but also a private person has a duty not to violate the rule of due process. Thus, evidence obtained by a private person without observing the rule of due process will be excluded based on the Korean Code of Criminal Procedure. In the 2010 case, the Supreme Court of Korea held that privately obtained evidence is admissible even if it is acquired illegally. However, private parties should be subject to the exclusionary rule, because a private person can infringe the privacy rights of individuals to the same degree as the police. The author of this article agrees with the authors who argue that the position of the supreme court of Korea, applying the exclusionary rule only to governmental activity, is outdated and should be modified.