정치의 사법화와 사법의 정치화 : 온건하고 실용적인 헌법재판의 당위성

리차드 포즈너의 이론을 중심으로

현재 세계는, 적어도 헌법재판을 실질적으로 수행하는 헌법재판기관이 있는 민주주의국가는, 대의기관으로부터 사법부로 국가의 권한이 이전하는 현상을 목도하고 있다. 이 현상은 가장 헌법재판의 역사가 오래된 미국으로부터 신생국가로서 헌법재판소를 설립한지 얼마 되지 않은 여러 나라들에서도 동일하게 나타나고 있다. 미국연방대법원의 사법적극주의는 헌법에 어긋나는 법률을 포함한 하위 법규범의 무효라는 규범통제의 획기적인 제도를 발견하여 여러 나라의 헌법재판의 이념, 규범통제제도의 발전에 영향을 미친 반면에, 의회의 대표성과 민주적 정당성을 중요시 여기는 여러 나라들이 초기 헌법재판제도를 기초함에 있어서 미국식의 사법심사제도 즉 사법부 우위의 헌법재판제도를 도입하지 않도록 하는 데에도 역시 영향을 미쳤다. 미국의 연방사법부는, 연방사법권을 행사하고, 특히 연방대법원은 연방헌법이 보장하는 개인과 시민의 자유와 권리를 보호하는 헌법의 보호자이며, 연방법과 헌법을 해석하고 적용하는 최종적인 권위를 가지며, 이러한 헌법에 위반되는 국가작용을 무효화시키는 역할을 한다. 그러나 이러한 연방대법원의 지위와 역할은 헌법상의 다른 기관 및 제도와 내부적, 외부적 환경적 요인들에 의해 제한을 받기 마련이다. 그 중에서 특히 연방대법원의 사법적극주의 성향에 따라, 많은 민감한 정치적 사안들을 헌법적인 사건으로 심사하였고, 정치권 역시 이러한 논쟁적인 문제들에 대하여 사법적인 해결을 선호함으로써, 정치의 사법화와 사법의 정치화에 기여하여 왔다. 정치의 사법화는 사법의 정치화를 가져올 것이고, 사법의 정치화는 사법부의 독립을 훼손하는 결과를 가져올 수밖에 없다. 정치의 사법화는 헌법의 최고규범성을 인정하고 헌법재판을 적극적으로 행하는 국가에서 불가피하다고 할 수 있다. 그러나 이 정치의 사법화가 항상 사법의 정치화를 가져오거나, 사법부(헌법재판소를 포함한)의 독립을 해치는 결과를 가져오게 할 필요는 없다. 강력하고 광범위한 헌법정책 형성권한을 가진 헌법재판기관이 이 권한을 온건하고, 전략적으로 행사함으로써 가능하다. 따라서 적어도 국가적, 사회적 합의가 있지 않은, 정치적인 문제에 대하여는 헌법재판을 담당하는 재판기관은 사법적극주의적 태도보다는 사법온건주의 태도를 취하여 정치과정이 활성화되도록 하고, 민주적 의사결정과정에서의 자유와 공정성을 보장하되, 사법심사를 하는 경우는 실증적인 증거를 토대로 판단하고, 연방주의적인 혹은 분권국가의 장점인 정책적 실험을 가능하게 하는 구조를 허용하는 방향으로 나아가는 것이 바람직할 것이다.

The world, at least the nations with a constitutional court, which actively exercises judicial review or constitutional adjudication power, has witnessed the transfer of national power from the legislature to the judiciary. This tendency can be found not only in America which has the longest history of judicial review, but also even in newly independent countries which have established a constitutional court only recently. Judicial activism of the U.S. Supreme Court has found and developed an institution of judicial review, that is, a system of norm control (a system to invalidate lower norm in violation of higher norm, in particular, a constitution) and spreaded the idea and system of constitutional adjudication (judicial review) to other countries, while the judicial activism of the Court, simultaneously, warned the countries of danger of judicial supremacy, and accordingly, adversely affected those countries, which traditionally put more trust and emphasis on their legislatures, the representative of the people, to have rejected the American type of judicial review. Federal judiciary of America exercises judicial power (most of all, power of judicial review), and performs various important functions, such as a role of the guardian of the Constitution to protect and guarantee civil and individual rights and liberty, and of a final arbiter of the federal law and constitution and so on. However, the actual position and role of the U.S. Supreme Court is delimited by interaction with other branches of the government and the legal and constitutional system and institutions as well as by internal and external conditions of the Court. Among of all, the Supreme Court with judicial activism, has decided a number of political cases as a constitutional question, and on the other hand, the two political branches also have acquiesced to and even preferred a judicial solution of politically controversial issues, and therefore, it contributed to the judicialization of politics and subsequently politicization of judiciary. Judicialization of politics and consequent politicization of judiciary would have a detrimental effect on independence of the judiciary. Even though judicialization of politics is inevitable in the countries of the constitutional democracy where the constitution is the highest norm of the country and has an institution to actively exercise judicial review power, the judicialization of politics does not have to negatively affect independence of the judiciary. This is possible by judicial modesty and pragmatic and strategic exercise of judicial review power. There would be a prudential constitutional court more attentive to guarantee the political, democratic process of policy making free and fair, allowing diverse policy experiments by decentralized governments, at least in controversial areas where social and political consensus has not yet reached, while the Court adjudicates legally and intelligently, based on actual evidence and information for the case before it, when it is called to adjudicate a constitutional case.