사법자제의 헌법적 조명

Judicial Restraint in Constitutional Perspectives

헌법재판에서 사법부는 권력분립원칙, 정책결정권의 범위, 정책적 전문성, 민주적 정당성, 그 밖의 이해타산적 관점, 개별 사건의 상황 등을 전체적으로 고려하여 입법부나 행정부의 판단을 존중해야 한다. 사법부의 존중은 정도에 따라 일반적 존중과 실질적 존중으로 나누어 볼 수 있다. 일반적 존중에 따르면 사법부가 단순히 입법부나 행정부의 판단에 동의하지 않거나 자신이라면 다른 해법을 제시했었을 것이라는 이유로 이들의 효력을 상실시켜서는 안된다. 이에 반해 실질적 존중은 사법부가 특정한 사건을 심판함에 있어서 제도적 결함이 존재하는 경우에 나타나는 이례적인 현상이다. 이런 사건들의 대표적인 예로는 국가정책의 근본적인 변화를 요구하는 사건, 고도의 정책적 판단이나 강한 민주적 정당성을 요구하는 사건 등을 들 수 있다. 나아가 사법부는 이해타산적 이유에 따라 입법부나 행정부의 판단을 존중할 수 있다. 유의할 것은 이해타산적 이유에 따른 사법자제를 반드시 전략적이고 계산적인 측면으로만 이해해서는 안된다는 것이다. 사법부가 이해타산적 이유에서 입법부나 행정부의 판단을 존중하는 데에는 전략적인 측면과 합리적인 측면이 얼마든지 공존할 수 있다. 한편 법률에 대한 위헌결정을 사법부가 입법부의 판단을 존중하지 않는 것으로 이해하고, 합헌 결정을 입법부의 판단을 존중하는 것으로 이해하는 경향이 있다. 물론 특정한 사건에서 사법부의 존중의 정도는 위헌결정, 합헌결정 등 결정유형에 큰 영향을 미칠 것이다. 그러나 양자가 기계적으로 결합된다고 보기는 어렵다. 예컨대 사법부는 입법부의 판단을 실질적으로 존중하되 법률을 위헌으로 결정할 수 있으며, 일반적인 존중을 하되 합헌으로 결정할 수도 있다. 결론적으로 입법부나 행정부의 판단에 대한 사법부의 존중은 사법부의 책임을 회피하는 것이 아니라 사법부에게 주어진 책임의 일부로 보는 시각이 필요하다고 생각한다.

Judges owe a degree of deference to the legislative branch or executive branch as a matter of constitutional principles, but also for prudential reasons. The duty of minimal deference accounts for the fact that judges ought not invalidate an executive decision, or declare legislation to be incompatible with a bill of rights, merely on the basis that they disagree with it or because they might have come up with a different solution if they had had the power to make the primary decision. When the courts judge themselves suffer from particular institutional shortcomings with regard to the issue at hand, substantial deference by the judiciary is warranted. These are cases in which the legislature or the executive have more institutional competence, more expertise, and more democratic legitimacy to assess the particular issue. Moreover, judges can defer for prudential reasons. This deference is ultimately rooted in a judgment of political morality about appropriate institutional roles. Deference requires judges to be aware of their institutional limits and to ensure that they make the decisions to which they are best suited. Meanwhile, it is sometimes assumed that when the judiciary strikes down legislation, it is being activist; when it refrains from striking down, it is being deferential. Surely, the degree of deference deemed appropriate in any particular case will impact on the decision about whether or not to strike down legislation. But it does not determine that issue. In conclusion, I think that deference, when it is a matter of being appropriately respectful, is part of the judiciary's responsibility, rather than an avoiding of it.