위험부담에 대한 입법론적 고찰

A Legislative Study on the Risk of Loss -Focused on the Adjustment with Rescission in a Bilateral Contract-

계약총칙상의 여러 제도는 양 당사자가 부담하는 의무가 서로 주관적 대가성을 가진다는 쌍무계약에 이론적 기초를 두고 있다. 그러나 계약당사자 사이의 권리의무관계를 급부의무와 반대급부의무라는 이원적 구조로 구분하고, 또한 이를 견련관계라는 논리로써 재결합된 한 쌍의 권리의무로 볼 것인지는 의문이다. 이 경우 위험부담을 당사자 일방의 급부청구권의 귀추가 대가적 견련관계 있는 반대급부청구권에 어떠한 영향을 미치는가의 논리로 설명하기에는 한계가 있다. 그리하여 최근에는 위험부담에 대하여 견련관계에의한 규율을 부정하고 계약당사자가 어떤 의무를 부담하고, 또한 어떤 위험을 분담하는지를 토대로 하여 규율하고자 한다. 이 경우 반대급부청구권은 계약해제에 의해서도 소멸될 수 있으므로 위험부담과 계약해제가 중첩되는 문제가 발생한다. 그리하여 일부 입법례들은 계약해제에 유책사유를 요구하지 않는 대신 위험부담제도를 폐지하고 해제제도로 일원화 하는 방향으로 나아가고 있다. 우리나라의 2009년 민법개정시안은 2004년 개정안과 달리 계약해제의 요건으로 유책사유를 요구하지 않고, 또한 해제요건을 채무불이행의 유형별로 규정하던 방식에서 벗어나 ‘채무불이행과 해제’라는 제목하에 통일적인 조항으로 구성하고 있다. 따라서 개정시안에 따르면 현행민법에서는 그 구분이 명백하였던 위험부담과 계약해제의 기능이 중첩되는 현상이 예견되고 있다. 이 연구에서는 위험부담제도에 대한 비교법적 고찰을 통하여 위험부담제도와 관련한 입법동향 및 그 이론적 근거를 살펴보고, 이를 바탕으로 위험부담제도를 개정할 필요가 있는지의 여부에 대하여 검토해 보았다.

The issue of the risk of loss in a bilateral contract focuses on which part bears the risk of benefit in return. In relation to the risk of loss, the Korean Civil Code declares the principle of a debtor rule under its §537, which makes a debtor bear the risk of loss. Besides, the §538 of the Korean Civil Code also prescribes a creditor rule in an exceptional clause. Therefore, under the Korean Civil Code, a debtor must bear the risk of loss until he fulfills his whole debt. The amended bill of civil law of 2009 suggests that the non-fulfillment of debt and termination(§544-3) and the change of circumstance and rescission•termination (§544-4) that are not regulated in the current civil law. The former legalizes the generalized regulation that permits rescission and termination of contract in the inevitable case separated from rescission by non-fulfillment of debt. According to the amended bill of civil law of 2009, it prescribes that two systems are in confrontation with each other over extinction due to the impossibility of fulfillment. This paper investigates German civil law, French civil law and Japan civil law focused on current civil law and the amended bill of civil law of 2009, then suggests whether the risk of loss can be approved under the bill of amendment 2009 that implies the congruity of Korean theories and cases or not.