변호사의 법률의견서와 증거능력

A Written Opinion and Admissibility of Evidence

본 연구에서의 대법원은 “법률의견서는 압수된 디지털 저장매체로부터 출력한 문건으로서 실질에 있어서 형사소송법 제313조 제1항에 규정된 ‘피고인 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류’에 해당하는데, 공판준비 또는 공판기일에서 작성자 또는 진술자인 변호사의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명되지 아니하였으므로 위 규정에 의하여 증거능력을 인정할 수 없다.”라고 판시하였다. 그러나 전문증거의 개념과 성립요건에 대한 충분한 설명 없이 법률의견서를 전문증거로서 제313조 제1항의 요건을 구비하지 못하여 증거능력이 인정되지 않는다고 판시하여 논증의 과정이 지나치게 간단하다는 점을 부인할 수 없다. 이에 따라 본 연구에서는 전문법칙의 의의, 전문증거의 개념과 성립요건에 비추어 본 사건에서의 법률의견서가 전문증거에 해당하는지 그리고 증거능력이 인정되는지를 논증하고자 하였다. 심판대상이 되는 범죄와 관련된 어떤 사실을 증명하는 진술은 법정에서 증언의 형태로 제출되어야 하고, 다른 사람의 입을 통해서든(전문진술) 서류의 형식으로든(진술기재서류) 증거로 제출되는 것은 원칙적으로 인정하지 않는다는 것이 전문법칙이다. 이러한 전문증거 배제의 법칙은 법관을 비롯한 재판부의 면전에서 이루어지지 아니한 진술을 기재한 진술 및 서류의 증거능력을 제한함으로써, 재판부의 면전에서 이루어지는 진술을 재판부가 직접 보고 듣고 그 증거가치를 판단할 수 있도록 한다는 공판중심주의 및 직접주의를 실현하려는 데에 중요한 역할을 한다. 판단자의 증거가치 분별력에만 의존하는 것은 위험하므로 문제가 있는 증거는 증거의 세계에 들어 오는 것 자체를 제도적으로 봉쇄하려는 것이다. 전문법칙과 예외 적용의 대전제는 특정 증거가 전문증거인지를 먼저 확정하는 일이다. 전문증거가 되기 위해서는 ① 법관의 관점에서 볼 때 체험자의 구두진술이 아닌 다른 형태로 간접적으로 보고될 것, ② 진술에 포함되어 있는 사실의 진실성을 입증할 목적으로 제출될 것, ③ 간접 보고된 진술의 진실성이 원진술자의 진실성에 달려 있을 것(따라서 보고자는 자신이 전달하는 진술의 진실성을 알지 못할 것)이라는 3가지의 요건이 필요하다. 따라서 이러한 관점에서 본다면 대상판결에서의 변호사 작성의 법률의견서는 그 내용과 제출목적에 의해서 전문증거의 여부가 판단되어야 할 것이다. 따라서 법률의견서라고 해서 반드시 모두 전문증거이거나 또는 그 반대인 것이 아니라, 법률의견서가 증거물인 서면이 아니라 증거서류인 경우에, 그 서류가 전문증거의 요건을 충족하는 경우에 한해서 전문증거로 되는 것이다. 결론적으로 대상판결에서의 법률의견서는 전문증거에 해당한다고 판단한 다수의견의 태도는 타당하다고 하겠다. 그러나 보다 상세한 논증의 과정을 생략한 것은 아쉬움으로 남는다고 본다.

Korean Criminal Procedure Act has the regulations about the hearsay evidence(article 310-2) and the exceptions of rule against hearsay (article 311-316). Therefore as a general rule, hearsay statements or documents are not admissible as evidence in accordance with the provisions of Article 310-2 of the Criminal Procedure Act. In the Korean Procedure Law, Article 310-2 states the hearsay evidence as follows : documents which put statements in substitute for the statements at the a date for hearing or hearing preparing, or statements which keep other people's statements. While the federal evidence law, article 801 regulates that “Hearsay is a statement, other than one made by the declarant while testifying at the trial or hearing, offered in evidence to prove the truth of the matter asserted.”…, consequently the Purpose Rule is terms of the hearsay evidence, but the Korean Criminal Procedure Act has no regulation about it. But the common theory and the precedent, however, recognize the Purpose Rule as terms of the hearsay evidence. Therefore it is not right that a written opinion always must amount to the hearsay evidence. Only if a written opinion meet the necessary conditions about the hearsay, the written opinion come under the hearsay evidence. Consequently the written opinion of this case corresponds to the hearsay evidence. Therefore Superemcourt's Decision is wright. And this written opinion of this case belongs to the A written statement prepared by a defendant or any other person of the Article 313 Clause 1. Therefore this written opinion may be introduced into evidence only when proven genuine by the testimony of the maker thereof at a preparatory hearing or during a trial and when the statement is made under circumstances which would lend it special credibility, regardless of the statement made by the defendant at a preparatory hearing or during a trial. But at this case defendant did not admitted the ‘authentication of the formation’, This written opinion has no admissibility of evidence by the Article 313 Clause 1.