과잉범죄화의 법경제학적 분석

- 공정거래분야를 중심으로 -

1. 문제의 제기 2000년대 중반 이후 줄곧 필자는 다음과 같은 현상에 주목하였다. 한국에서는 매우 빠른 속도로 전과자가 양산되고 있고, 여전히 창궐하는 행정규제 그물망 속에서 매년 75만 명 이상의 규제위반자(즉 행정범죄자)가 형사기소를 당해왔고, 한편 일반 시민에게 직접적 위협을 주는 형법상의 전통적 일반범죄(특히 강력흉악범죄)는 빠른 속도로 증가하고 있다. 이 세 가지 눈에 띄는 경험적 관찰을 좀 더 설명하면 다음과 같다. 첫째, 2010년 한국의 전과자 수는 약 1,100만 명에 근접하여 인구대비 전과자 비중은 약 22%로서 수준과 증가속도가 심히 우려될만한 수치이다. 둘째, 한국에서 각종 행정규제를 위반했을 때 부과되는 매우 다양한 제재수단 중 형벌의 비중은 무려 44%에 달하고 이른다. 2010년 한국의 전체범죄는 약 192만 건을 초과하였고 그중 행정범죄는 약 51%나 차지하고 있다. 1982년 일반범죄건수를 추월한 이후 약 20년간 증가세가 매우 가팔랐으며 일반범죄건수의 2배가 넘는 해도 많았다. 비록 최근에 그 증가추세가 다소 잦아들었지만, 한국의 범죄발생에서 차지하는 비중이 상당히 크다고 할 수 있다. 그만큼 형사처벌의 대상이 되는 행정규제가 많다는 의미이다. 셋째, 그 이전에도 꾸준히 증가해 왔으나 2000년대에 들어와 일반범죄 증가추세는 매우 빠르다 특히 . 시민들의 공공안전에 가장 큰 위협적 범죄로서 인지되는 강력흉악범죄의 발생추세는 우려할만하다. 증가율 평균이 2000년대 전체로는 4.6%이지만, 최근 4년간은 7%대를 훌쩍 넘어 갔다. 특별히 일반범죄발생의 가파른 증가현상이 무엇으로부터 비롯되고 있는지를 파악하는 작업은 매우 중요하다. 여러 가지 이유가 있을 것이나 경제이론에 따르면, 가장 기본적으로 범죄억지가 제대로 이루어지지 않았을 가능성에 대해 생각할 수 있다. 그런데 그렇게 범죄억지가 제대로 이루어지지 않은 주요 원인은 역시 ‘과잉범죄화’, 특히 무수한 행정규제 위반행위들에 대한 무분별한 형사처벌 입법에 있다는 것이 필자의 기본시각이었다. 왜냐하면 현재 법집행은 심각한 자원제약 하에서 이루어지고 있는데, 대표적으로 검찰의 법집행이 이 행정범죄자들의 기소에 우선적으로 이루어지면서 현재 체증을 겪고 있기 때문이다. 자연적으로 법원에서의 유죄판결인원이나 궁극적으로 매년 양산되고 있는 전과자의 절대숫자는 국제적으로 매우 높은 편이고, 더욱이 (대략적으로) 7할이나 되는 높은 비율로써 행정규제위반자로 채워지고 있다. 이는 정책입안가들은 물론 학자들도 간과 할 수 없는 매우 심각한 수치이다. 따라서 행정규제위반에 대한 과잉범죄화(overcriminalization)를 생각해보지 않을 수 없다. 과잉범죄화에 대한 상식적 수준에서의 정의는 다른 제제수단으로써 통제해왔거나 통제할 수 있는 행위에 대하여 형벌을 부과하는 현상이다. 경제학적으로 표현하면, 새로운 형벌조항의 사회적 한계편익이 없거나 그 한계비용이 더 높을 때 한 사회는 과잉범죄화 상태에 이르렀다고 정의할 수 있다. 모든 사회에는 도저히 허용할 수 없기에 형벌이라는 강력한 제재수단을 사용하여 금지시켜야 하는 행위들이 존재한다. 그러나 반대로 지나치게 많은 숫자의 형벌조항이 존재해도 심각한 문제들이 발생한다. 통상의 ‘도덕적 비난가능성(moral blameworthiness)’과는 무관한 행위에 형벌이 가해지므로 극단적으로 경제주체들의 모든 행위에는 형벌위험이 뒤따른다. 경제주체는 그 위험 여부를 판별하면서 하루하루를 살아갈 수밖에 없다. 과잉범죄화의 극단적 상황에서는 사실상 시민들의 거의 모든 행위에 대하여 경찰은 검거할 수 있게 되고 검찰은 기소할 수 있게 된다. 법에 근거하고 있으므로 이러한 법집행기관의 지나친 법집행에 대하여 법원도 어찌 할 수 없게 된다. 형벌 사용이 용이한 사회에서 모든 경제주체는 형벌을 오히려 자신의 사적 이익을 위한 효과적인 도구로 활용하려는 유인을 갖게 된다. 왜냐하면 형벌은 가령 경쟁자를 축출하여 지대(rent)를 창출하는데 매우 효과적인 수단이기 때문이다. 따라서 그 지대를 확보하고자 모든 형사절차를 포획하려는 이른바 특수이익집단들의 유인 또한 지극히 자연스럽게 예측된다. 일상의 경제행위에 대해서도 전통적인 형벌의 대상(예: 살인, 역모, 강도, 강간, 폭행, 횡령 등)에 사용되던 수식어들(예: ‘잔인’, ‘파렴치’, ‘사회파괴적’, ‘비도덕적’, ‘문란’ 등)을 동일하게 적용하여 범죄화시키려 하고, 또는 설사 이미 형벌의 대상으로 된 행위에 대해서도 그 처벌강도를 한껏 높이려는 각종 입법화 노력을 한다. 이렇게 법에 의해 무장된 법집행기관은 무소불위의 모습을 띠게 된다 경찰과 . 검찰은 물론 각종 행정규제를 관장하는 기구의 관료들 역시 규제위반자에 대하여 무거운 형사처벌이 수반될수록 법집

This multi-year research project initially built upon a few worrisome empirical observations regarding the 2000s from Annual Crime Reports by the Supreme Prosecutors’ Office of Korea. First, the number of regulatory crimes has exceeded that of since 1982. In the 2000s, despite a slow average growth rate of 1.5%, regulatory crimes still accounted for as much as 60% to the total. Second, the number of conventional (or customary) crimes, in contrast, increased relatively fast at 2.6%, and increased more rapidly in the last 3 years. Third, the number of violent crimes, in particular, increased much faster, with an average growth rate over the 2000s of 4.4%, and, for the last 3 years, the average growth rate for violent crimes even reached 7.2%. Finally, according to a different data source, there was fast growth of ex-convicts in Korea at least for the past decade. Over the years I have been convinced that overcriminalization was the major cause of this troubling picture. The purpose of this study, therefore, is to investigate the main hypothesis that introducing too many regulations and subsequently overcriminalizing the regulatory violations have distorted the entire system of criminal justice. Also, I intend to show that the disproportionate focus on enforcing these regulatory crimes has contributed significantly to the irregularities and has imposed a serious opportunity cost upon the Korean economy. Overcriminalization is defined as a phenomenon that the marginal social cost of an additional penal clause exceeds the marginal benefit. From the law and economics perspectives, criminal punishment becomes an appropriate deterrent-institution only when an act with a clear intention or mens rea is faced with the two main hurdles which the traditional tort law cannot overcome, ‘incomplete compensation’ and ‘extended harm.’ As the most basic proposition, an act becomes a crime ‘only when’ the level of culpability, which is determined by total harm and mens rea, exceeds a certain threshold. In this study I thus have distinguished harmful acts into about ten meaningfully different groups and have determined their culpability. In a nutshell, I claim that overcriminalization takes place unless these considerations are strictly executed. Overcriminalization imposes substantial social costs. The social costs are at least three-fold. The first is production of too many ex-convicts weakening the intended desirable functions of criminal punishment. The second is distortion in the incentives of law enforcers usually associated with their unconstrained discretion. Also, severe inefficiency in allocating enforcement resources is the third social cost. In the process of discussing these issues, I have critically emphasized the nexus among regulations, overcriminalization of their violations, and consequent overenforcement. More specifically, in this study I have endeavored to show several facets of empirical evidence. First, the growth of ex-convicts in Korea most probably was faster than in other countries. Second, the surge in the ex-convicts stock in Korea was driven mainly by regulatory criminals, which can be interpreted as an outcome of overcriminalization of regulatory violations. Third, the choice of which case to prosecute largely determines the composition of newly added ex-convicts. Given all these results, studies on the prosecuting pattern appear to be shedding critical implications for the criminal justice policy in Korea. Fourth, it will be very intriguing to know the unintended consequences (or tradeoffs) of disproportionate prosecutory focus on regulatory crimes, and I have indeed empirically shown that the opportunity cost seems fairly high. Fifth, my empirical case study regarding the Korea Fair Trade Act, utilizing various proxies for harm size and mens rea, have revealed that the Act is currently being overly criminalized. I admit both data constraints and a certain level of uncertainty concerning the em