자연법은 헌법적 효력을 갖는가?

Does the Natural Law Have the Constitutional Effect?

현대의 우리에게 제기된 자연법 문제와 근대의 자연법론자들에게 제기됐던 그것은 근본적으로 다르다. 그들은 그들이 제정하고자 했던 실정법을 갖지 못했고, 우리는 그들에 의해 자연법의 현현이어야 한다고 주장됐던 바로 그 실정법을 갖고 있다. 그들 상상 속의 '자연법=실정법'은 순수하지만 우리 현실 속의 '자연법=실정법'은 순수할 수 없다. 우리의 그것은 현실 사회의 모순을 반영하는 내재적 모순을 피할 수 없다. 그런 의미에서, 실정법과 대립ㆍ분화돼 실정법의 외부에만 존재하는 근대의 형이상학적 개념으로서의 상상적 자연법은 그 개념을 받아들이기도 힘들뿐만 아니라 그 자체로 직접 실정헌법상의 효력을 가질 수도 없다는 것이 필자의 입장이다. 우리 대법원이나 헌법재판소의 입장도 직접 효력을 갖는 것으로 판시했다고 볼 수 없다. 하지만 우리 헌법 속에 새겨진 자연법적 흔적이나 우리 헌법의 체계논리적 일관성을 고려하는 법리를 통해서 자연법의 간접적인 효력은 얼마든지 인정할 수 있고, 또 그래야 한다고 본다. 그렇다면 근대의 자연법론은 현대의 법리발전에 앞으로 어떤 역할을 할 수 있을까? 근대의 자연법론이 실정법 너머에 상상적으로 존재하는 자연법을 상정하여 중세의 교리를 무너뜨리고 근대 자본주의 실정법을 정당화하는 기능을 수행했다면, 현대의 자연법은 현 실정법이 반영하고 있는 사회적 모순을 인정하고 그 모순을 타협적으로 지양하는 기능을 수행해야만 한다고 생각한다. 결론적으로, 현대의 자연법은 자본주의 실정법에 내재된 실정법의 대립물이다. 그것은 실정법이 아니면서 동시에 실정법이며, 실정법이면서 동시에 실정법이 아니다. 그것은 실정법의 생성, 변화, 그리고 소멸을 가능케 하는 모순관계 속에서 파악되는 반실정법으로서 인간의 이성이자 양심이다. 그렇게 우리는 근대의 자연법론을 근대 역사의 산물이라는 한계 속에서 인정하되, 현 시대의 보다 정교한 변증법적 법리를 통해 그 진보적 정신을 발전시켜나가야 할 것이다.

The natural law problem of present times is fundamentally different from that of modern times. Modern natural law theorists have no positive natural law, but we have it. It was pure in their imagination, but it is not pure in our real world. Of course, we can not ignore this legal contradiction which reflects the social contradiction. For that reason, we can hardly accept the modern concept of imaginary natural law outside the present positive law. I argue that the natural law have no direct constitutional effect. The Supreme Court and the Constitutional Court are also in the same position. However, on the other hand, I argue that the natural law have the indirect constitutional effect which comes from a logical coherence of the constitutional system. Will there be a future role of the modern natural law? The modern imaginary natural law theorist had dismantled the ideology of medieval times. At the same time, they had justified the positive law of capitalism. In that way, we should sublate the contradiction of the present positive law which reflects the social contradiction. In conclusion, I argue that the present natural law is immanent in the positive law as the anti-positive law. It is reason and conscience which cause creation, change and extinction of the positive law. We should admit the role of the natural law within the historical limits and develop its progressive spirit dialectically.