역동적 자유 개념의 사법적 실현

Judicial Realization of Active Liberty -A Study on Justice Stephen Breyer's Constitutional Interpretation-

정치의 사법화 논쟁을 시작으로, 민주주의와 입헌주의의 갈등이 헌법재판소의 헌법해석을 둘러싸고 극에 달하여 큰 홍역을 치른 적이 있다. 입헌주의자들이 느꼈을 이론적 무력감을 극복하는 것도 당면 과제로 부각되었지만, 그보다 헌법이 국가에서 차지하는 의미가 재판규범의 차원을 넘어서 현실 민주주의에서는 어떠한 규범적 의미를 지녀야 할지, 그 좌표를 설정하여야 하는 무거운 책무가 헌법학자들에게 주어졌던 것이 사실이다. 미 연방대법원의 스티븐 브라이어 대법관은, 입헌주의 입장에서 이 문제를 합리적으로 풀어갈 수 있는 실마리를 제공한다. 헌법해석의 테두리 안에서 민주주의를 실현할 수 있는 길을 발견할 수 있으며, 헌법을 단순한 국가 규범이라는 차원을 넘어 "민주주의 헌법"으로 정의하여 해석함으로써 이를 실천할 수 있다고 주장한다. 민주주의 헌법은 참여를 바탕으로 자유 개념을 확장함으로써, 즉 "역동적 자유(active liberty)"의 실현을 헌법해석 목표로 삼음으로써 실현이 가능하다. 해석이 극명하게 대립되는 몇몇 판례에서의 예증을 통하여 그 이론적 합리성과 설득력의 우월성을 확인할 수 있으며, 헌법해석의 실질적 방법론에 목마른 우리 학계에도 유익한 시사점을 제공할 수 있을 것으로 본다.

We have experienced a drastic conceptual conflicts between democracy and constitutionalism, triggered by the discussion on political judicialization. After the battles, constitutionalists had to not only overcome academic nihilism, but also put the Constitution in a proper position that signifies a reasonable relationship with democracy, by preceding it to a trial rule. Justice Stephen Breyer of the U.S. Supreme Court provided a theoretical clue to realize this task from the position of constitutionalist. He addresses that constitutionalists can practice democracy through constitutional interpretation. It is possible by defining the current Constitution as a democratic one. For this purpose, we have to enlarge the meaning of freedom into active liberty that is based on the active participation. His opinions in the Supreme Court cases present empirical reasonableness and persuasiveness, which would suggest a useful model to the impoverished Korean constitutionalists.