본질적 내용 침해금지 원칙의 이론과 실제

The theory and the praxis of the principle of basic rights' essence guaranty -looking back 25 years of Constitutional Court-

1. 본질적 내용 침해금지 원칙의 보장대상이 무엇인가는 기본권의 성격과 관련하여 이해되어야 한다. 기본권의 양면성을 인정하는 입장에서는 원칙으로 보장하려고 하는 것은 기본권에 내포된 권리와 제도의 양 측면 모두에 해당한다. 학설에서는 기본권의 양면성에 대하여는 견해가 대립하고 있으나 헌법재판소의 판례에서는 이를 인정하는 것이 확립된 입장이다. 2. 원칙의 보장정도에 있어서 절대설과 상대설의 대립이 극심한 가운데 헌법 재판소는 2000년대에 들어서도 여전히 절대설을 취하기도 하고 상대설을 취하기도 하였다. 그러나 상대설의 입장에서 의도하는 기본권적 성과는 이미 과잉금지 원칙으로 달성할 수 있기 때문에, 헌법에 명문으로 규정된 본질적 내용 침해금지 원칙의 헌법적 의미를 구현해 나가는 것이 타당한 방향이다. 3. 상대설과 절대설 사이에서 우왕좌왕하는 가운데 헌법재판소의 다수의 판결에서는 원칙을 독자적인 위헌심사기준으로 자리매김하고 있는 것을 알 수 있다. 그러나 또 다른 판결들에서는 과잉금지원칙으로 환원하고 있기도 하므로 이 문제에 대해서는 향후 명확한 입장의 정리가 필요할 것으로 보인다. 4. 사람은 출생하면서 기본권의 주체가 되는 것이 원칙이다. 태아를 기본권주체로 보게 되면 경우에 따라서는 산모와의 관계에서 해결할 수 없는 딜레마에 빠지게 될지도 모른다. 그렇게 보더라도 태아에 대한 국가의 보호는 결코 약화되지 않는다. 국가의 기본권보장의무의 이행으로서도 태아는 충분한 보호가 될 수 있다. 5. 생명권은 본질로만 이루어져있는 권리이므로 법률에 유보할 수 없는 기본권이다. 생명은 국가안전보장이나 질서유지, 공공복리 등 어떠한 공익으로서도 제한될 수 있는 성질의 것이 아니다. 다만 생명이 제한될 수 있다면 거기에는 타인의 생명이 관련되어 있기 때문이고 그 범위 내에서 국가가 간섭할 수 있을 뿐이다. 따라서 사형제도를 폐지하면서 생명권의 이러한 특성을 고려한 특유의 법률유보조항을 둘 수 있을 것이다. 6. 생존권 등에 대하여 과소보호금지원칙을 적용하는 것은 자유권에 있어서 과잉금지원칙을 적용하는 것과 비례사상의 적용이라는 점에서 같다. 생존권과 자유권의 성격상의 차이를 고려하지 아니하고 모두 하나의 원리로 규율하려고 하는 것은 타당하지 않다. 생존배려에 대한 헌법적 개입은 최소한에 그쳐야 한다는 사회국가원리에 충실하려면 오히려 최소보장으로서 본질적 내용 침해금지 원칙이 일정한 기능을 수행할 수 있을 것이다. 7. 국가가 기본권보장의무를 실현하려면 많은 경우에 사적자치에 대한 제한이 된다. 여기에서 본질적 내용 침해금지 원칙은 사적자치의 한계를 드러낸다. 원칙은 국가에 의해서도 존중되어야 할 뿐만 아니라 사인에 의해서도 존중되어야 하는 것이다. 8. 원칙에 따른 명령의 이행을 실무적으로 적용할 때에는 두 가지 방향으로 나타난다. 개별기본권의 본질 규명과 그에 따른 원칙의 적용이 그 하나이고, 본질 규명에 이르지 않더라도 일정한 경우들에서는 원칙의 위배여부를 판단해 낼 수 있는 경우들이 존재한다. 따라서 헌법재판소는 원칙의 규범성을 확보하기 위해 양방향으로의 노력을 경주하여야 할 것이다.

1. The subject which 'the Principle of basic rights' essence guaranty(=Wesensgehaltgarantie der Grundrechte)114) will guarantee is to be understood in relation to the nature of the basic rights. The double character of basic rights means that the guaranteed subject is related to the both sides of the character of the basic rights, namely to the right and to the institution. The constitutional theories are divided on whether the double character of basic rights is acknowledged or not. The established position in the precedents of the Constitutional Court follows the double character of the basic rights. 2. In the middle of conflict between the absolute theory and the relative theory, the Constitutional Court takes sometimes the one and at other times the other still in the 2000s. The relative theory does not have to be taken, because the protection of basic rights could be done also by the principle of proportionality. It is important to make the Principle firmly ascribed in the constitutional text realized. 3. Although the Constitutional Court does not decide between the relative theory and absolute theory, many precedents of the Constitutional Court declare the Principle as independent standard for the constitutional review. In other many cases it considers the Principle as another expression of the principle of proportionality. This is, therefore, to be cleared in the near future by the Constitutional Court. 4. People could be subject of basic rights from his/her birth. If a fetus is regarded as subject of basic rights, the judges could be indulged in a dilemma not to be solved related to its mother in some cases. In spite of taking this stand, the protection for a fetus of the state is not to become weakened. The life of a fetus should be sufficiently guaranteed by the State's obligation for the protection of a fetus according the Paragraph 2 of Article 37 of Korean Constitution. 5. The right to life is not to be reserved by law, because the right to life itself is essence of the right. The life is not to be limited for any public interest, so to speak a national security, the maintenance of law and order or public welfare. If a person's life also could be restricted, it is only for another person's one. Thus, the death penality is to be abolished and in addition there, a specific reservation to the right of life could be provided considering the unique characteristics of the right to life. 6. To apply the principle of Untermaßverbot to the social basic rights(=the rights for survival) is the same as to apply Übermaßverbot to freedoms and liberties in terms of the application of the idea of proportionality. The difference of the characters between social basic rights and freedoms is here to be considered. In order to be faithful to the constitutional principle of social state that state intervention for the survival care of the people should stay at the level of a minimum guaranty, the Principle as minimum guaranty rather play a certain role. 7. To realize the state obligation for the basic rights guaranty often results in the restriction of private autonomy. The Principle means here the limitation of the private autonomy. The Principle should be respected not only by the government but also by the private persons. 8. Two kinds of direction appear in Praxis for the implementation of the Principle. The one is to identify the essence of the individual basic rights and then to applying it, the other is to determine whether the essence is infringed or not without identifying the essence. Especially the latter has meaning in normative life. Thus, the Constitutional Court should do its best in both directions in order to ensure the normative effect of the Principle.