근저당권의 피담보채무를 대위변제한 자의 법적 지위

Legal Status of the Subrogation by the Person Who has Performed an Obligation of Floating Sum Mortgage

민법 제357조제1항은「저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보유하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다」고 하여 근저당권을 정의하고 있다. 민법 제481조는 변제자의 법정대위를 규정하면서 ‘변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다’고 하고 있고, 민법 제482조에서 변제자대위의 효과와 대위자간의 관계를 규정하면서 ‘전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다’고 하며, 민법 제483조는 일부의 대위를 규정하면서 ‘채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 때에는 대위자는 그 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 그 권리를 행사하여야 한다’고 하고 있다. 종합하면 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위하고, 그 대위의 범위는 자기의 권리의 범위에서 채권 및 그 담보에 대한 권리를 행사하는 것이며, 일부대위한 자도 그 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 그 권리를 행사한다는 것으로 요약할 수 있다. 여기서 주목해야 할 부분은 민법 제357조에서 명시하고 있는「채무의 확정」이라는 개념인데, 확정의 사유, 확정의 시기, 확정에 따른 이해관계 등 확정을 기점으로 다양한 법률문제가 발생할 수 있다. 다수의 학설과 판례는 근저당권의 피담보채무를 대위변제한 자는 그 피담보채무가 확정이 되어야 근저당권의 이전을 구할 수 있는데, 그 이유는 근저당권에 있어서는 장래에 피담보채권이 계속적으로 증감ㆍ변동될 수 있기 때문이라고 한다. 이에 대하여 이전 긍정설은 계속적 거래 중에 발생하는 각각의 채권도 독립적 채권이라거나, 근저당권도 저당권의 속하는 것이기 때문에 저당권에 관한 민법규정을 적용해야 한다거나, 변제한 채권이 소멸하지 않고 대위변제자에게 이전한 경우 그 채권의 이전이 근저당권의 확정 전인지 후인지라는 우연한 사정에 의하여 근저당권의 일부이전 여부에 대하여 차등을 두는 것은 타당하지 않다거나, 근저당권의 확정 후에만 이를 인정해야 한다는 근거도 없다는 등 다양한 문제제기를 하고 있다. 사실관계를 보면 피담보채무의 변제능력을 상실한 채무자의 상태를 확인한 근저당권자가 보증인에게 대위변제를 촉구하여 변제한 경우가 일반적이고, 근저당권자에게 그 확정 전에 대위변제를 받을 수 있는 기회를 부여하였다면 반대로 대위변제자에 대하여도 근저당권을 이전받을 수 있는 기회를 부여하는 것이 타당한 것이며, 민법 제482조 이하의 입법의 취지에 비추어 보아도 그 확정 전에 대위변제하여 근저당권의 이전을 받을 수 있다고 보는 것이 타당하다.

Article 357 of the Civil Code says a mortgage can be created by settling only the maximum amount of the debt to be secured and reserving the determination of the debt in the future. In such case the extinction or transfer of the debt which occurred before the debt is determined cannot be effective against the mortgage. Article 481 of the Civil Code says a person who has a legitimate interest to effect performance shall be by operation of law subrogated to the rights of the obligee by effecting the performance. Article 482 of the Civil Code says a person who has been subrogated to the rights of the obligee in accordance with the provisions of the preceding two Articles may exercise the claim and the right in respect to its security to the extent to which he may reimburse himself by virtue of his own right. Article 483 of the Civil Code says a person has performed a part of the obligation on behalf of the obligor by subrogation, he may exercise his right concurrently with the obligee in proportion to the value of the performance effected by him. Key points is the determinated of debts have been set down in the Article 357 of the Civil Code. Determinated of debts in the Floating Sum Mortgage have a lot of problem, cause of the determinated, time of the determinated, etc. Majority theory and precedent of the Supreme Court insisted that Subrogation by the Person Who has Performed an Obligation of Sum Floating Mortgage can be made after determinated the debts. But, I insist that Subrogation by the Person Who has Performed an Obligation of Floating Sum Mortgage can be made before determinated the debts. The reason is that the Article 482 a purpose of legislation of the Civil Code, equality among creditor of the Sum Floating Mortgage and oblige of the Sum Floating Mortgage etc.