공판조서는 믿을 만한 서류인가? - 2011헌바79에 대한 비판적 검토 -

Are Trial Transcripts Trustworthy Documents?

피고인의 재판에서 ‘피고인 무죄’ 취지의 증언을 하고 있는 증인이 종전에 있었던 본인의 재판에서 ‘피고인 유죄’ 취지의 증언을 한 경우, 법원은 이처럼 진술을 번복하는 증인의 현재 법정진술보다는 종전에 ‘피고인 유죄’ 취지로 증언한 것에 더 신빙성이 있다고 생각할 수 있다. 문제는 종전 진술을 이 법정에 가져오는 방법인데 우리 법원과 헌법재판소는 형사소송법 제315조 제3호에 의거, 종전 재판에서 피고인의 자격에서 한 진술을 담은 공판조서를 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’로 인정하고, 그 안에 들어 있는 진술도 증거능력이 있다는 태도를 취하고 있다. 하지만 이는 명백히 잘못된 판결이다. 종전 재판에서 피고인의 자격으로 한 진술은 그것이 공판조서라는 형식에 담겨 있다는 이유만으로 증거능력이 있다고 해서는 안 되고, 그 진술 당시 검사와 변호인이 반대신문의 기회를 가졌는가 등을 검증해서 증거능력 인정 여부를 결정하여야 한다. 더욱이 우리 법 제315조 제3호의 규정은 상업문서나 공공문서, 통계기록, 자동차 대여 기록 등 실제 진술자를 부를 필요도 없이 신용성이 인정되는 문서에 관하여 그 문서를 증거로 쓸 수 있다는 의미이지, 본 사안에서처럼 그 진술 당시의 상황, 진술의 취지, 진술을 하게 된 경위, 유효한 반대문이 있었는지 여부, 선서 여부 등 다양한 문제가 제기될 수 있는 이른바, ‘다툼의 여지가 많은 진술’에 대해서는 적용되어서는 안 된다고 본다.

We need to distinguish the terms “declarant” from “witness.” Declarant is the person who testifies about the matter in issue while not present in trial. So the decision maker cannot verify his veracity, observational sensitivity, and objectivity in trial court. That is why the court should not accept his statement as evidence in a criminal trial. This principle is known as the rule against hearsay. The situation becomes, however, totally different, if the declarant comes to the court for giving his live testimony. In that case, we call him “witness” not“declarant” because what he is supposed to do in court is exactly what we expect a witness to do. The Federal Rules of Evidence also correctly distinguishes these two definitions. For example, the rule defines the hearsay statement as that “the declarant does not make while testifying at the current trial or hearing.”All the hearsay exceptions are applicable to the situations where the declarants are absent from the court. If the declarants show up to the court, there would be no rule against hearsay or its exceptions. In our case, the person who actually committed criminal assault was present as witness against the defendant charged as his instigator. Therefore, the court should not apply the Article 315(iii) because that is considered as one of hearsay exceptions under the Korean Criminal Procedure Act.