불심검문의 헌법적 근거와 한계

불심검문이 수사와 밀접한 관련이 있는 행위이고 대상자의 기본권이 침해될 수 있기 때문에 그 인정근거와 한계 등에 관해 심도 있는 이론적 규명이 필요하다. 그러나 아쉽게도 종래의 불심검문에 대한 논의는 불충분하였던 것으로 보인다. 그래서 심지어는 불심검문은 임의처분으로 파악하고 동의를 원칙으로 한다고 하면서 동의가 없는 경우에는 불심검문의 내용인 직무질문, 특히 정지나 흉기 조사 등을 할 수 없다는 식의 극단론까지 등장하는 실정이다. 그러나 불심검문은 이에 의한 기본권 침해를 전제로 하고 있는 강제처분이고 그렇기 때문에 기본권 침해에 관한 법률유보에 의해 법률적 근거규정인 경찰관 직무집행법이 있는 것이다. 불심검문이 임의처분으로서 동의가 있는 경우만 허용되고 강제적으로 행해질 수 없다면 경찰관직무집행법이라는 법률적 근거 자체가 필요없는 것이다. 그러므로 불심검문의 근거규정인 경찰관직무집행법 자체가 강제적 불심검문의 권한을 부여한 근거라는 점을 이해할 필요가 있다. 이와 같은 기본권 침해처분으로서의 불심검문과 기본권 침해행위와 관련된 헌법적 한계를 고려하면 그 근거와 한계는 다음과 같이 이해된다. 즉, 불심검문에서 경찰관에게 부여한 권한으로서의 정지는 신체의 자유를 침해하는 것으로서 강제처분으로의 법률적 근거규정이지만 체포와는 다른 개념이므로 영장주의의 문제는 발생하지 않는다. 한편 흉기 조사는 수색의 일종으로서 헌법 제12조 제1항에 의한 강제처분법률주의에 따라 경찰관직무집행법상 근거를 가지고 있으며 헌법 제12조 제3항과 관련하여서는 단서의 영장주의 예외에 해당한다. 특히 흉기 이외의 소지품 검사는 법률적 근거가 없으므로 인정되지 않는다.