불심검문의 강제처분성과 기존 이론의 재검토

Compulsory Character of Stop for Question and Reexamination of Popular Theory

대법원은 이 사건에서 불심검문을 위한 정지를 위해 사회통념상 상당한 정도의 유형력 행사는 가능하다고 하였다. 유형력을 행사하여 강제로 정지하게 할 수 있는 처분이 강제처분인가 임의처분인가. 현재 통설은 불심검문을 임의처분이라고 한다. 그런데 불심검문상의 직무질문을 위하여 대상자의 의사에 반하여 일정한 유형력을 행사하여 정지시킬 수 있는가에 대해서는 이를 인정하는 견해와 부정하는 견해로 나뉜다. 임의처분이라고 하면서도 유형력을 행사하여 정지시킬 수 있다는 견해는 임의처분의 의미에 대한 일반적 이해와 충돌한다. 임의처분은 대상자의 의사에 반하여 행할 수 없다고 이해하는 것이 일반적이기 때문이다. 의사에 반하여 유형력을 행사한다는 것은 강제력을 행사한다는 것이므로 용어에 대한 쉬운 이해를 위해서는 강제처분으로 개념하는 것이 타당하다. 다만, 강제처분이지만 법관의 영장이 필요한 강제처분은 아니며 기본권 침해가 있으므로 법률상 근거가 필요하고 그 근거가 경찰관직무집행법 제3조이다.

In this case, the Supreme Court decided that the physical force, considered reasonable by social community, can be used for stop for question by the police in stop and frisk. Then, is this stop which can be forced by physical force compulsory or discretionary? The Popular opinion say that the stop is discretionary measures, but in that opinion, views are divided about the problem whether the physical force can be used or not. The opinion viewing stop discretionary and insisting the possibility of physical force conflicts with the general understanding about the word "discretionary". It is general understanding that discretionary measures can not be forced against person's wishes. Because using physical force against the will means using compulsory power, it would be proper that stop be mentioned as compulsory measures. As for the demand of warrant, stop is not included in the measures that the Constitution demands the warrant. But, because the Constitution requests the legal ground for the infringement of basic constitutional rights of the people and the stop also restricts the right of freedom, legal ground should be offered for the stop. The Article 3 of the Police Duty Performance Law is the legal ground.