신문을 보충하는 조서낭독의 허용성

헌법재판소는 “현대 민주국가에서는 공판중심주의에 의한 직접주의와 반대신문의 기회가 부여되지 않은 전문증거에 대한 증거능력을 부인하는 전문법칙을 채택하고 있다.”고하고, “입법사를 볼 때 우리 형사소송법은 직접주의의 바탕 위에 영미법계의 전문법칙을 받아들여 이를 확립하고 공판중심주의의 철저를 기하였다.”고 분석한 바 있다(헌재 1994. 4. 28. 93헌바26 결정). 대법원도 현행 형사소송법 제275조 제1항과 제308조를 근거로 우리 형사소송법은 공판중심주의의 한 요소로 실질적 직접심리주의를 채택하고 있다고 판시한 바 있다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010도3846 판결). 나아가 전문증거의 증거능력을 제한하는 이유는 직접심리주의와 공판중심주의의 요소를 더욱 강화하려는 것이라고 하면서(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012도16001 판결), 전문법칙은 ‘사실을 직접 경험한 사람의 진술이 법정에 직접 제출되어야 하고 이에 갈음하는 대체물인 진술 또는 서류가 제출 되어서는 안 된다.’는 것으로 이해하고 있다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도2556 판결).종종 ‘직접주의와 전문법칙의 예외를 정한 형사소송법 제314조’라고 하는 등(대법원2013. 10. 17. 선고 2013도5001 판결) 양자를 동일하게 놓는 듯한 인상을 주기도 하지만, 대법원은 비교적 직접주의에 비중을 두고 있는 표현을 사용하고 있다. 그렇다면 피의자를 신문한 사법경찰관 ․ 검찰수사관이나 검사는 피의자가 진술하는 내용을 직접 지각 ․인지한 것이므로 사법경찰관 등을 증인으로 신문하면서, 피의자 신문시 그들이 청취한 내용을 진술하게 하는 것은 직접주의의 당연한 요구인 것은 아닌가?범행 직후 피의자가 자신의 범행을 인정하는 진술을 하는 것을 들은 사법경찰관이 조서에 이를 기재하였다고 하면, 사법경찰관을 피의자의 진술을 직접 체험한 자로 신문하는 것이 직접주의에 위반되는 것인가? 피고인이 공판정에서 진술하는 경우, 공판 전 수사절차에서의 피고인의 진술이 기재된 조서를 함께 증거판단의 자료로 사용하는 것은 어떤 원칙에 위반되는 것인가? 현행 형사소송법 규정이나 공판실무에 따를 때, 우리 형사 법원은 대립적 당사자들의 소송추행을 중립적 관찰․감독자의 입장에서 공정한 절차진행에 주안점을 두고 운영하는 역할에 만족해야하고, 실체적 진실발견이라는 요구는 법원의 의무와는 무관한 것인가? 법원에게 재판진행과 증거조사 등 형사절차의 중요한 모든 부분에서 직권으로 권한을 행사할 수 있게 한 현행 형사소송법 등을 입법한 자의 의사는 무엇인가? 당사자주의, 대립당사자주의의 소송절차는 대화론적 결과에 만족하는 민주적인 절차이며, 탄핵주의의 소송절차는 공허한 실체적 진실을 밝힌다는 명분을 내세워 인권침해를 정당화하는 후진적 절차인가?독일의 경우도 그들의 형사소송절차의 개선을 얘기할 때, 미국식의 당사자주의에 눈을 돌리고 있지만 , 얼마 전 영면에 든 Weßlau 교수의 지적처럼(Wahrheit und Legenden: die Debatte über den adversatorischen Strafprozess, ZIS, 2014, S. 558 ff., 564.) 영미의 당사자주의 소송구조에서도 지나간 과거의 사실을 재구성하는 것이 형사절차의 목적 수밖에 없다는 것은 부인할 수 없는 자명한 사실이다. 그것을 ‘실체적 진실의 추구’라고 하건, 당사자들 사이의 ‘대화와 합의(와 그 결과)’라고 하건, 인간의 형사소송절차가 추구 해야 하는 것은 역사적 진실에 가장 가까운 사실을 신속 ․ 공정하고 정당한 절차를 통해 발견하고, 그에 대해 책임을 묻고 과거를 극복하는 것이어야 함은 부정할 수 없는 것이다. 이런 여러 문제들에 대한 깊이 있는 고민들이 제대로 된 토론의 장에서 논의될 수 있어야 우리 몸에 맞는 진정한 우리의 형사절차가 만들어 질 수 있을 것이다. 인간으로서 결코 자유로울 수 없는 우리들의 선 판단을 조금씩 걷어 내고 그런 논의를 새롭게 시작해 보자는 의미로, 여기서는 우선 다음과 같이 독일 연방대법원 제1형사부의 Prof. Mosbacher 대법관(RiBGH)의 관련 글을 전문번역으로 소개하고자 한다. 교수직을 가진 연방 대법 관의 글이라는 점도 의미가 있을 것이다. 독자 여러분의 지적과 평가들이 비례와 균형 이라는 헌법 정신이 녹아있는 우리의 형사절차 완성의 뿌리가 되기를 기대한다