‘위법성조각사유의 전제사실의 착오’의 해결과 관련한 학설과 판례의 경향

Mistake of Justificatory Facts

위법성조각사유의 전제사실의 착오의 해결을 둘러싼 논쟁이 갈수록 치열해지고 있다. 이러한 논란을 종식시키기 위해 전제사실의 착오를 해결하기 위한 명시적 규정을 두는 것도 고려해 볼만 한다. 다만 현재와 같이 논쟁이 더 가열되고 있는 현실에서 입법화도 그리 쉬운 문제처럼 보이지는 않는다. 아무튼 입법화가 이루어질 때까지 계속해서 전제사실의 착오를 어떻게 해결할 것인가는 뜨거운 논쟁거리가 될 것이다. 대법원은 전제사실의 착오에 대해 학설을 대입하여 직접적으로 해결하는 것을 꺼려하고 있는 것처럼 보인다. 그 이유는 학설의 대립이 첨예한 것 과도 관련이 있다. 아직 학설이 통일되지 않은 상황에서 섣불리 고의조각이니 책임조각이니 결론을 낼 수가 없기 때문에 논란을 피하기 위해 단순하게 위법성조각의 문제로 다루고 있는 것처럼 보인다. 다만 헌법재판소 결정은 대법원 판례보다 진일보하게 전제사실의 착오에 대한 법적 효과를 분명하게 언급하고 있다. 전제사실의 착오에 대한 입법이 이루어지지 않은 상황에서 결국 해결의 실마리는 현행 형법체계 내에서 찾아야 하며, 그 선택은 사실의 착오인가 아니면 법률의 착오인가, 고의조각인가 책임조각인가로 남게 된다. 전제사실의 착오는 사실과 관련한 착오이기는 하나 단순한 구성요건적 사실이 아닌 위법성이 조각되는 사실에 대한 평가를 행위자가 잘못하여 자기의 행위가 정당화되어 위법성이 없다고 오인한 경우이기 때문에 위법성의 착오, 즉 법률의 착오에 해당하는 것으로 보는 것 이 더 타당하다. 따라서 착오에 정당한 이유가 있으면 책임이 조각되고, 정당한 이유가 없으면 책임이 조각되지 않는다. 다만 사안에 따라서는 책임감경은 고려할 수 있을 것이다. 전제사실의 착오를 법률의 착오로서 해결하는 것이 현행 형법체계에 맞는 가장 적절한 해석이라고 평가할 수 있다.

In case an act constitutes nominal violation of the criminal law but it is done by way of self-defense or act out of necessity, the act will be justified. Therefore the actor remains unpunishable. To admit such justification, there must be objective circumstances of self-defense or act out of necessity and the actor must have had subjectively knowledge of the circumstances of self-defense or act out of necessity. But there are case where the actor is subjectively mistaken in the existence of the objective circumstances of self-defense or act out of necessity, although such circumstances didn’t exist in fact. The problem in such cases is whether the actor is punishable or not. These are the cases of so-called ‘Mistake of Justificatory Facts’ Korean Criminal Code contains provisions about mistake of fact(error facti) and mistake of law(error iuris), but no provision about this type of mistake. The Supreme Court decided in its judgement that the actors who had such mistakes are not punishable because they are exempted from the responsibility for their acts. Unlike the judicial precedents, there are various theories about this theme. The punishability of an actor who had this type of mistake was studied in this thesis, with its focus on the theories. As a conclusion, it was argued that an actor who was in such mistakes should not be punishable as he or she is not reprehensible.