헌법상 기본권 보장체계의 개방성에 관한 小考

The Study on the Openness of the Constitutional Rights Guaranteeing System -For the Constitutional Guarantee of Constitutionally Un-enumerated Rights-

정보기술과 생명과학기술을 비롯한 첨단과학기술의 발전이 소위 '세계화'와 '정보화'로 대표되는 현대사회의 변화를 주도하는 가운데 특히 20세기 중후반의 신흥국가들 사이에서는 '민주화'로 대표되는 정치ㆍ사회적 변화가 정치ㆍ경제ㆍ사회ㆍ문화의 전 분야에 걸친 권리의식의 신장을 촉진함에 따라, 우리나라에서도 인권담론의 확장과 함께 전통적인 헌법상의 '권리장전' 혹은 '기본권목록'의 확대가 요구되고 있으며, 이러한 추세는 앞으로 더욱 가속화할 것으로 예상된다. 이러한 권리들의 헌법적 보장을 위한 최선의 방법은 헌법 개정을 통해 새로운 권리들을 권리장전에 포함시키는 것임은 분명하나, 헌법 개정이 이루어지기 전이라도 "개인이 가지는 불가침의 기본적 인권"에 대한 적절한 헌법적 보장을 모색하는 것은 현행 헌법이 국가에 명시적으로 부여한책무라 할 수 있겠기에 본 연구는 현행 헌법체계 하에서의 헌법에 열거되지 아니한 권리의 헌법적 보장기제를 헌법상 기본권 보장체계의 개방성의 관점에서 특히 헌법 제37조 제1항을 중심으로 검토하였다. 검토 결과 건국헌법부터 존재해 온 헌법 제37조 제1항은 기본권 보장체계의 개방성을 명시적으로 선언하고 있지만 새로운 권리의 보장을 위한 적극적인 요건을 제시하고 있지는 않기 때문에 새로운 권리의 헌법적 보장은 기존 헌법의 해석론만으로는 충분한 대응이 어려움을 확인할 수 있었고, 이를 극복하기 위한 방안 가운데 하나로 적극적인 권리담론의 입론의 필요성을 강조하였다.

As the development of the information technology and high-tech including life sciences takes the lead of the modern society's transformation, political and social changes which are represented by 'democratization' have been causing extension of rights in political, social, economical and cultural fields in the emerging countries since the mid-21st Century. Accordingly, it is required to expand the traditional 'Bill of Rights' or the 'list of fundamental rights(Grundrechtskatalog)' along with the expansion of the human rights discourse. And this trend is expected to accelerate more in the future. Obviously, one of the best ways to guarantee the new rights would be revising Constitution and enumerating such rights in Constitution. Considering the Constitution empowers constitutional responsibilities to seek "inviolable fundamental human rights", however, the study argues that we should focus more on interpreting the Constitution Article 37 Section 1 in terms of the openness of the constitutional rights guaranteeing system before discussing the Constitutional revision. The study conclusively confirms that despite the Constitution Article 37 Section 1 has been provided since the 1948 Constitution, explicitly declaring the openness of the constitutional rights guaranteeing system, it lacks of articulating affirmative requirements for guaranteeing the new rights. Therefore, constitutional guarantee of the new rights seems insufficient to correspond to the social changes merely with the existing theories. In order to overcome the limitation, the study emphasizes the necessity of establishing a distinctive 'right discourse' itself.