표현의 자유에 의한 퍼블리시티권의 제한

First Amendment Limits on the Right of Publicity in Non-advertising Uses

이 논문의 목적은 퍼블리시티권의 보호와 표현의 자유의 보호 사이의 균형점을 찾을 수 있는 기준을 알아보는 것에 있다. 이 논문의 연구대상은 유명인의 유사물을 전통적으로 표현의 자유에 의해서 보호되지 아니하였던 매체에 이용하는 경우이다. 예 를 들면 유명인의 유사물을 상품의 디자인으로 이용하는 경우 또는 유명인과 전혀 관계없는 이야기를 다룬 만화책의 캐릭터로 유명인의 이름 또는 유사물을 이용하는 경우이다. 위와 같은 이용에 대하여 미국의 Restatement Third는 명확한 기준을 제시하지 아니하고 있다. 그런데 최근 캘리포니아주 대법원의 Comedy III Productions v. Gary Saderup 판 결과 미주리주 대법원의 DOE v. TCI Cablevision 판결은 모두 일반 상품의 디자인 또는 캐릭터로서 유명인의 유사물을 이용한 경우에도 표현의 자유에 의해서 퍼블리시티권의 효력이 제한될 수 있음을 명확히 하였다. 그러나 두 대법원은 각기 다른 기준을 제시하였다. 캘리포니아주 대법원은 ‘변형성 기준’을 제시한 반면 미주리주 대법원은 ‘지배적 이용 기준’을 제시하였다. 이 논문은 두 판례의 내용을 검토하고 두 기준 중 변형성 기준이 더 적절하다는 결론을 내린다. 그 근거로서 퍼블리시티권을 재산권으로 인정하는 근거가 매우 미약하며, 유명인의 유사물은 사회에서 정보전달의 매우 중요한 수단이라는 점을 제시하였다.

The purpose of this article is to find out the test for balancing freedom of expression and right of publicity. The topic is focused on the use of the likeness of a celebrity on merchandise, which is not a traditional medium protected by freedom of expression or the First Amendment. Examples of such uses include use of a celebrity’s likeness on a good as its design or use of a celebrity’s name and other likeness as a character in a cartoon, which does not deal with the celebrity’s story. In this area of use, the Restatement Third does not expressly state the relationship between freedom of expression and right of publicity. The supreme courts in both California and Missouri held that publicity right can be restrained by freedom of expression when a celebrity’s likeness is used in or on merchandise. However, each court provided with different balancing tests: a transformative test and a predominant use test. This article examines those cases and concludes that a transformative test is more appropriate due to the weakness of justifying right of publicity with property right, and to the importance of the images of celebrities as a communication means in our society.