19세기 ‘공정사용(fair use)’의 성립과정에 대한 연구* - 영미 판례를 중심으 로-

Making the ‘Fair Use doctrine’ in the 19 th Century

본고는 18세기 ‘공정하고 선의의 이용 원리’가 19세기를 거치면서 어떻게 오늘날과 같은 공정 사용의 법리로 변화하게 되었는지를 살펴보았다. 특히 본고는 당시 저작권 침해소송을 다루던 판사들이 어떠한 어려움과 문제의식을 가지고 있었고, 그들이 어떻게 이 문제를 해결하려고 했는가를 중심으로 고찰하였다. 이에 따르면, 당시의 판사들은 점증하는 출판 분쟁 속에서 18세기 ‘공정하고 선의의 요약 원리’의 적용 가능성에 대해 의심을 품었음을 알 수 있다. 이러한 회의에 기초하여 Bramwell 및 Gray 사례 이래로 판사들은 작품의 질적 가치에 대해 주목하게 되었고, 작품의 ‘본질 또는 매력적인 부분’ / ‘찌꺼기 또는 매력적이지 않은 부분’이라는 이원적 코드와 작품의 사용 가치에 입각하여 작가의 시장이익이 침해되었을 경우 공정한 이용이 아니라는 법리를 구성하였던 것으로 보인다. 더불어 피고의 의도보다는 시장에서 얻을 수 있는 이익의 감소에 대한 원고의 우려, 다시 말해 시장가치의 침해 우려로 강조점을 전환시킴으로써, 절도의 의사, 원작을 대체하려는 의사 및 공공에게 이익을 주려는 의도 등의 선의성 요건도 폐기 또는 평가절하되었다. 이러한 과정을 거쳐 오늘과 같이 원고의 잠재적 시장가치의 침해를 가장 중요한 기준으로 여기는 ‘공정사용의 법리’가 성립되었다고 볼 수 있다. 즉 18세기에는 이용자의 특권으로 이해되었던 이용자의 행위가 침해의 예외로서 다루어지게 되었던 것이다. 이러한 변화 들은 니클라스 루만의 체계이론에 입각하여 이해될 필요성이 제기된다.

This paper studies on the transformation of ‘fair and bona fide use doctrine’ of the 18 th century into ‘fair use doctrine’ of the 19 th century in U.K. and U.S.A. Some scholars analyzed the history of ‘fair use’ without a consideration of contexts. But, this paper focuses on the problems and its solutions of 19 th century’s judges in the copyright infringement cases. In Wilkins v. Aikin and Mawmann v. Tegg, the judges were suspicious about the efficiency and the usefulness of the ‘fair and bona fide use doctrine’, because it was difficult to recognize how much of an author’s book was his, and how much an user exploited that book. Since Brawell v. Holcomb and Gray v. Russell, the judges abandoned an application of quantity criteria and constituted the quality criteria about the fairness. And they constructed the duel code, such as, a quintessence / caput mortuum of the work, based on its exchange value in the market. Moreover, the judges discarded or devaluated the requirement of ‘bona fide’ which was represented as the user’s intent without animus furandi or substitute for author’s work and the purpose with providing advantages to the world. In these results, the ‘fair use’ became understood not as the user’s privilege but as the exceptions of copyright infringement.