간접정범의 공동정범?

Co-perpetrator in the form of indirect perpetrator? - Case law of the ICC and discussion in Germany and Korea

우리 판례는 허위공문서작성죄에서 간접정범의 공동정범을 인정하고 있는데, 이로부터 과연 우리 형법상 간접정범의 공동정범이 일반적으로 인정될 수 있는가라는 문제가 제기된다. 이러한 문제인식에서 본고는 간접공동정범에 대한 논의가 활발한 국제형사재판소(ICC) 그리고 우리 형법에 큰 영향을 미치고 있는 독일에서의 논의 상황을 살펴본다. 이러한 비교법적 연구를 통해 우리 형법에서 간접공동정범의 인정 가능성, 필요성 및 인정범위에 대해 자세히 살펴본다. 국제형사재판소는 2008년 한 결정을 통해 간접공동정범을 독자적인 정범형태로 인정하였고, 이후 많은 피의자가 간접공동정범으로 기소되고 있다. 독일에서는 간접정범과 공동정범의 결합 가능성이 일반적으로 인정되고 있지만, 간접공동정범을 독자적인 정범형태로 인정하지는 않고, 간접정범과 공동정범이 결합된 사례를 문제영역에 따라 또는 학자에 따라 공동정범이나 간접정범 어느 하나로 다루는 경향에 있다. 국제형법 및 독일형법과 달리 우리 형법은 제34조 제2항을 통해 특수교사·방조의 경우 형을 가중하고 있기 때문에 간접공동정범을 독자적인 정범형태로 인정할 필요가 있다. 수인이 각자 타인을 이용하여 공동으로 범죄를 범할 것을 공모하여 각자 타인을 이용하여 공동으로 범죄를 범하는 경우, 수인이 공동으로 범죄를 범할 것을 공모하였는데 그 수인 중 1인이 타인을 이용하여 자기의 범행기여 부분을 행하는 것을 다른 공동정범자들도 수인한 경우 또는 수인이 타인(들)을 이용하여 범죄를 범할 것을 공모하였고 공동으로 그 타인(들)을 이용하여 범죄를 범하는 경우를 간접공동정범으로 보아야 한다. 간접공동정범이 가벌성을 확장하는 수단으로 악용되지 않기 위해서는 공동정범과 간접정범의 성립요건을 명확히 할 필요가 있는데, 본질적 기여행위라는 기준을 구체화 하여 공동정범과 교사범 구분을 명확히 할 필요가 있다. 또한 행위자가 ‘자신이 본질적 기여행위를 분담하여 수행함으로써 사태를 지배한다’는 것에 대해 고의를 가지고 행동한 경우에만 공동정범의 고의가 긍정된다는 것을 명확히 할 필요가 있다.

In the Korean judgments regarding to the preparation of false public document, it is acknowledged that a person who jointly uses an innocent agent must be regarded as co-perpetrator of an indirect perpetrator. Therefore, this article addresses whether it is possible and necessary to develope a theory of indirect co-perpetrator. The International Criminal Court acknowledges indirect co-perpetration as a form of participation in a crime. Some Judges at the ICC dissent from this majority opinion on the ground that the Rome Statute does not know hierarchy between forms of participation in a crime. In Germany, cases of indirect co-perpetration are treated as co-perpetration or as indirect perpetration though the possibility of the both form of principal is recognized. Unlike the Rome Statute and the German criminal act, our criminal act stipulates in Article 34(2) a special form of participation, i.e. ‘special investigation / special aiding or abetting . Because of this provision, it is needed to acknowledge indirect co-perpetration as an independent form of participation. Therefore, those persons who jointly uses an innocent agent who are under control of one or all of them. In order to prevent misuse of the participation form, the requirement of ‘essential contribution and mens rea should be clarified.