간접정범과 교사범의 구별 및 공소장 변경의 필요성

Distinction between an Instigator and an Indirect Principal : A Comparative Study on a Japanese Case

정범과 공범의 구별에 관한 행위지배설에 따르면, 간접정범의 정범성 표지는 의사지배(Willensherrschaft)이며 의사지배의 유무에 따라 간접정범과 교사범이 구별될 것이다. 대상 일본 판례도 의사지배의 관점에서 간접정범과 공범을 구별하고, 배후자가 피이용자를 간접정범의 도구로 이용하려 했으나, 피이용자가 모든 정황을 알고 있어서 배후자에게 의사지배를 인정할 수 없는 경우 간접정범 성립을 부정해야 한다고 보았다. 그리고 일본 판례는 먼저, 간접정범 성립 여부를 검토하여 이를 부정한 다음 교사범을 인정하고 있는데, 정범 개념의 공범 개념에 대한 우위성(Priorität der Täterschaft)에 비추어 당연한 검토 순서라 할 것이다. 국내에서는 이러한 사례를 다룬 판례를 찾기 어렵다는 점에서 이 문제를 다루고 있는 일본 판례를 검토하는 것은 비교법적 관점에서 의미를 갖는다. 대상 일본 판례에서는 공소장 변경의 한계도 하나의 논점이 되고 있다. 우리 대법원 판례에 의하면 공소사실보다 축소사실을 인정하는 경우 공소장 변경의 필요성이 없는 것으로 본다. 따라서 간접정범의 공소사실에 교사범의 공소사실을 인정하는 경우 공소장 변경의 필요성이 없다고 할 것이다. 대상 일본 판례도 ‘대는 소를 포함한다’는 논리에 따라 간접정범의 소인에 교사범을 인정하는 경우 공소장 변경은 필요하지 않다고 보았다. 이는 법리상 당연한 결론이라 할 것이지만, 국내 판례 중 간접정범의 공소사실에 교사범을 인정한 사례를 찾기 어렵다는 점에서 대상 일본 판례의 검토는 많은 시사점을 준다고 판단된다.

This article discusses the distinction between an instigator and an indirect principal focusing on a comparative study of a Japanese case. Parties to a crime are classified into two categories, principals (direct principal and indirect principal) and accomplices(aiders and instigators). The concept of indirect principal in the Korean Criminal Code is very unique, and the distinction between an indirect principal and an instigator is critical. Instigation consists in inciting another to commit a crime. Instigation, by its very nature, precedes the commission of the crime, and thus cannot be said to constitute a part of the actus reus. But it is deemed so dangerous as to justify punishment. An intermediary of a case of an instigation is himself a principal in the crime. The instigator is an accomplice. Whereas, an intermediary of an indirect principal case is an innocent person. The actor behind an intermediary is a principal in a case of an indirect principal. The author of this article discusses various viewpoints in respect with distinction between an indirect principal and an instigator focusing on a Japanese court decision.