民法 第245條 所有의 意思의 意味의 判例理論에 관한 一考察

A Study on the Theory of Judicial Precedents about Meaning of the Will to Own it.

소유의 의사의 유무를 점유권원의 구체적, 객관적 성질에 의하여 결정한다는 통설. 판례의 견해는 그 연원이 프랑스 민법에서 유래하는 것으로 생각된다. 프랑스 민법상의 권원이라 함은 소유권이전을 목적으로 하는 법률행위를 말한다 할 것이나, 이는 우리 민법의 해석상 채용할 수 없다고 보며, 우리 민법상으로는 점유의 취득이 법률행위든, 원인불 명이든 소유의 의사를 인정할 수 있다고 생각된다. 그런데 취득시효에 있어서의 소유의 의사의 의미는 그 제도의 연혁과 존재이유에서 찾아야 할 것이기 때문에 점유의 태양 일반을 논함에 있어서 자주점유에 있어서의 소유의 의사와 동일시하는 것은 문제가 있다고 생각된다. 통설. 판례에서 말하는 것처럼 이를 소유자가 할 수 있는 것과 같은 배타적 지배를 사실상 행사하려는 의사 또는 소유자와 동일한 지배를 사실상 행사하려는 의사라고 막연히 정의하는 것만으로는 부족하고, 그러한 점유 가운데서도 취득시효에 의한 보호를 부여함이 마땅한 점유에 국한하여야 하고, 따라서 선의의 점유에 국한할 수는 없지만, 적어도 악의의 무단점유인 불법침탈의 경우에는 취득 시효 제도에 의하여 보호할 소유의 의사로 인정할 수 없다고 할 것이다. 취득시효에 있어서의 소유의 의사는 말 그대로 소유자의 내심의 의사인 것이다. 그러나 이러한 내심의 의사를 기준으로 소유의 의사의 유무를 판단하는 것은 문제가 다른다. 따라서 통설은 이러한 소유의 의사를 점유권원의 성질에 따라 판단해야 한다고 하고, 판례는 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적․객관적으로 결정되어야 한다고 하고 있으며, 이러한 견해는 타당하다고 생각된다. 왜냐하면 소유의 의사는 본질적으로는 의사적 요소이지만, 그 존부에 따라 법률효과가 달라지는 것이므로 소유의 의사의 존부를 결정함에 있어서 점유자의 주관적․자연적 의사 에만 의존할 수는 없고, 그 결정 기준을 객관화할 필요가 있으며, 따라서 구체적 객관설이 타당하다.그리고 점유자의 내심의 사실적인 소유의 의사는 객관적인 판단기준에 의하여 직․간 접적으로 추인되거나 의제될 수 있다. 따라서 좁은 의미의 점유권원, 즉 점유를 허용하는 법률행위나 법률규정의 객관적 성질은 점유자의 점유가 자주점유인지 타주점유인지를 직접적으로 추인하며, 점유권원의 성질이 불명확한 때에는 자주점유로 법률상(제197조 제1 항) 추정되므로 점유자의 부동산시효취득을 저지하려는 상대방은 객관적 사정을 주장․ 증명야 한다. 그리하여 점유자가 타인을 소유자로 용인하고 점유한다는 점유 개시 당시 또는 그 이후의 객관적 사정은 그의 점유를 타주점유로 간접적으로 추인하게 된다. 또한 타인을 소유자로 용인한다는 것은 규범적으로 판단되어야 하므로 타인을 소유자로 용인 해야 하고, 따라서 규범적으로 판단된 물건반환의무를 점유자가 주관적으로 인식하고 있다는 객관적 사정은 그의 점유를 자주점유가 아닌 것으로 의제하므로 자주점유권원의 부존재에 대한 인식 있는 점유를 비롯한 악의의 무단점유는 자주점유가 아니다. 실제 증명할 자주점유권원도 없고 또한 ‘소유의 의사의 표시’에 의한 자주점유를 인정하지 않는다면 현실적으로 특별한 사정이 있을 수 없으므로 이 경우를 타주점유로 의제하는 것이 합리적이라 생각된다.

The Korean Civil Act Article 245(1) provides that a person who has for a period of twenty years peaceably and openly held possession of an immovable property with the will to own it, shall acquire the ownership by making registration thereof. In addition, the Civil Article 197(1) provides that a possessor is presumed to be in possession peaceably, openly, in good faith and with the will of holding as an owner. This means that if a possessor proves that he or she possesses the immovable property for a period of twenty years, he or she can acquire the ownership title of it. However, many scholars have criticized that such a rule is contrary to morality and justice. In 1997, the Korean Supreme Court held that where a person who possessed the immovable property to another in bad faith, the presumption of the Article 197(1) is broken. This means that bad faith possessors who possess the immovable property knowing that they do not own it, no longer acquire the other’s immovable property by acquisitive prescription. However, critics pointed out that the holding lacked the theoretical ground in light of the reading of the Article 197(1) in Korean Civil Act. This article proposed as follows: with respect to the immovable property, it needs to delete the presumption of the will to holding as an owner within the Article 197(1) in Korean Civil Act. In addition, it has to add the element of the possession in good faith to the Article 245(1) in Korean Civil Act. However, it does not have to require possessors to acquire the possession of the immovable property without negligence because this can makes the acquisitive prescription useless. The Article 197 I in Korean Civil Act was affected by Japanese Civil Act which had adopted French Civil Act. However, thinking about this Article, it has a formalism on the transfer of real right in different with Japanese and French Civil Act which have the rule of the will on the transfer of real right. Therefore, Concerning these problems the Korean Supreme Court has interpreted more intensively the presumption of the possession to own it and the acquisitive prescription with possession of the real property. Nevertheless, a few scholar of Korean Civil Act argued that Korea Supreme Court protects strongly the person who makes the acquisitive prescription with possession to own of the real property in the Article 245 I in Korean Civil Act. At first, Korean Supreme Court has acknowledged relatively the objetive concept of the possession to own than in the past, However, in 1997, this Court provided more intensively concretive and objective concept in source of right at the possession to own. Through this case the acquisition of the ownership also is restricted in the lawsuit concerning with possession without permission. I agree to the majority opinion of the Supreme Court 1997.8.21. sentence 95da128625 Decision and possession without permission is not possession with will to own it.