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학술저널

律令之外,情理之間

唐“不應得為”律之義理探析

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“비록 율령에 규정하지는 않았지만 도리에 어긋나는 행위를 해서는 절대 안 된다(不應得為)”는 율은 당나라의 “개괄성 금지령” 중 하나이다. “도리상 말이 안 통하는 것(理不可為)” 또 “법률 조문에 명확한 규정이 없을 때 도리를 판단의 기준으로 삼는 것(律令無文)” 아울러 “경중을 동시에 고려하고”ㆍ“죄를 다스릴 조례가 없을 때 비슷한 조문이나 전례를 적용(無丈比附)”할 때는 “그렇게 해서는 절대 안 된다.”는 율을 적용하여 부족한 율을 보완하였다. 당나라 율에는 모두 28조 41처에 “해서는 절대 안된다(不應為)”는 본보기가 있고, 그 내용은 “윤리”ㆍ“관리 인품과 덕성”ㆍ“국방이익 보호”ㆍ“인신과 재산권익 보호”ㆍ“지배권 유지”와 “사법공정 보호” 범주를 포괄하고 있다. 이로써 “해서는 절대 안 된다.”는 “사물의 이치와 도리 는 예 의 함의가 ” “ ” 아니라 내용적으로 율문 기초 조항의 파생물이고, 기초 조항의 연결점 즉 보호하는 법익이며, 법익 단계의 다른 점에 근거한다는 점을 알 수 있다. “해서는 절대 안 되는 것”의 “이치”는 세 가지 차원으로 나눌 수 있다. 제1 차원은 유형화의 법익, 제2 차원은 기초 조황의 특정 법익, 제3 차원은 범죄 행위의 구체 내용 혹은 범죄 내용과 경위, 그 “사물의 이치와 도리”는 권역화 개념인데, 세분화ㆍ구체적으로 “해서는 절대 안 되는” 행위, 또 유형화의 법익으로 확장될 수 있다. 그러나 제1차원의 범위로써 한정하고, 각종 유형과 범주의 수량을 보면, 가정윤리 수량이 가장 많고, 그 다음으로는 관원의 도덕 품행ㆍ국방이익ㆍ국가지배권, 개개인의 인신ㆍ재산 권익과 사법 공정이 가장 적으며, “사물의 이치와 도리”의 내용에 대해 말하자면, “개인”에 관한 수량이 가장 많았고, 그 다음은 “공(公)”의 방향, 마지막은 “공평 정의”의 법률 가치관이었는데, 사물이치와 도리의 법률 위계가 분명하였다. “사물의 이치와 도리” 함의와 당나라 치도(治道)의 내용은 의견이 일치하였고, 혹은 “마땅한 것”과 “마땅하지 않는 것”의 경계선이 바로 당나라 “치도의 요체”였다.

The article of “should not do” is one of the “generalized ariticles” in Tang, it could compensate the limitation of law and be applicable, when the crime is “forbidden by Li” and “no punishment in law”, meanwhile there is no any “analogy” article could be applied. There are 28 articles 41 “should not do” regulations in Tang Code, which include the ambit of “ethic”, “moral of government officials”, “protection of national defence interests”, “protection of person and property right”, “maintenance of national political right”, “protection of judicial justice”. Therefore the “Li” in “should not do” articles not only contains the meaning of propriety of confucianists, but, according their content, “should not do” article is the derivatives of basic article, its connection point with basic article is “legal interest” which is the same as the one in basic article. In the light of difference of legal interests, “Li” of “should not do” is divided into three dimensions, the first one is the typed legal interest, the second one is given legal interest of basic article, the third one is the specific content and circumstances of crime. The “Li” in “should not do” is a concept of scope, it can be refined as a specific “should not do” behavior, also can be extend to a typed legal interest which in the limitation of the first dimension. The ethic of family takes the most amout of “Li”, next is the moral of government officials, then are the national defence interests and national political right, person and property right and judicial justice take the least parts of it. So for the meaning of “Li”, private aspects are more than public aspects, the legal value of justice takes the least part, and the legal rank of “Li” is clear from above. Besides, the meaning of “Li” is in coincidence with the principle of governing country, and the boundary between “should” or “should not” is just the principle of governing country. “不應得為”律為唐“概括性禁律”之一,“理不可為”且“律令無文”又不可“輕重相擧”、“無文比附’,時適用“不應得爲”律,以補律之不足。唐律中共有28條41處“不應爲”例,其內容包含“倫理”範疇、“官吏品德”範疇、“國防利益保護”範疇、“人身、財產權益保護”範疇、“治權維護”範疇及“司法公正保護”範疇,由此可見“不應得為”之“事理”並非僅僅是“禮”之含義,從內容上看,“不應為”條是律文基礎條款的衍生物,其與基礎條款的連接點卽為其所欲保護的法益,根據法益層次的不同性,“不應為”之“理’,亦被分為三個維度,第一維度為類型化的法益,第二維度為基礎條款的特定法益,第三維度為犯罪行為的具體內容或犯罪情節,其“事理”是一個域化概念,它既可以細化至具體的“不應為”行為,亦可擴展平一個類型化的法益,但以第一維度的範圍為限;從各類範疇數量來看,家內的倫理數量最多,其次為官員的道德品行、國防利益、國家治權,個人人身財產權益與司法公正最少,可見對於“事理”的內容來說,處於“私”的面向所占數量最多,其次為“公”的面向,最後為“公平正義”的法律價值觀,事理的法律位階清晰可明。而“事理”之含義與唐代治道內容亦不謀而合,或“應”與“不應”的界限即為唐代“治道之要”。

국문초록

〔提要〕

一、律文之核心: “不應爲”“事理”之辯

二、“事理”之“義”與“位”辨析

三、所“應”皆所“爲”之儒家治道觀

<abstract>

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