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KCI우수등재 학술저널

위험관리수단으로서 형법상 주의의무의 기능과 한계

Review of criminal duty of care as risk management measures

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현대사회는 위험사회라고 쉽게 말하지만, 위험을 무엇으로 정의해야 하는지에 대해 의견은 여전히 분분하다. 인류를 위협하는 모든 것이 위험이라고 불릴 수 있지만, 울리히 벡의 지적 이후 위험사회에서의 위험은 자연적 재해를 넘어 과학기술과 산업의 발전으로 인해 발생하는 인공적, 인위적 재난을 포괄하게 되었다. 이러한 위험은 어느 정도는 예측도 가능한 것으로 우리 현실에 일상적으로 내재해 있다. 인류는 이러한 위험을 예측하고 적절하게 관리할 수 있음을 전제로 오늘날을 삶을 영위하고 있다. 전통적인 형법이론에서는 원칙적으로 법적으로 금지된 결과가 발생한 후에 이를 근거로 행위자를 처벌하는 방식이 타당한 것으로 보았다. 예외적으로 그 결과가 중 한 경우에는 결과발생에 매우 근접한 미수범을 처벌하고, 지극히 예외적인 경우에만 결과 발생에서 거리가 먼 준비단계까지도 예비범으로서 처벌하는 방식을 채택하고 있다. 그러나 현대사회에서는 인공적으로 산출되는 위험에 대한 공포가 일반화되어 있어서 입법자나 일반국민은 가장 강력한 처벌도구인 형법을 투입해서라도 이러한 위험을 막을 것을 요구하여, 원자력안전법 등 우리 실정법에서도 이러한 변화 경향 이 반영되고 있다. 이러한 영역에서는 사실상 결과 발생 이후의 처벌은 무용한 것이므로 처벌 대상은 결과발생 이전의 위험 관리에 집중될 수밖에 없는 것이다. 위험관리의 수단으로 형법이 투입되는 모습은 구체적으로는 주의의무 규정이 증가하고 그 위반에 대한 처벌에 형벌이 직접 투입되는 경향으로 나타나므로, 결국 특별형법이 특히 과실범 처벌 중심으로 비대화되는 것으로 이어진다. 위험을 관리, 예방하기 위한 목적으로 수많은 개별법, 특별형법에서는 주의의무를 규정하고 이에 위반한 경우 형벌로 처벌하는 벌칙조항을 두고 있다. 이러한 규정은 결과가 발생하지 않더라도 주의의무 위반 자체가 처벌의 대상이 됨으로써 거동범, 추상적 위험범 형태를 띠게 된다. 이는 형법이 가벌성의 범위를 확장하여 개입하게 되는 것이다. 각 행정형법의 많은 주의의무는 고의와 과실을 구분하지 않고 규정되어 있으며, 명문의 모호함은 판례의 해석에 따라 처벌결과가 달라지는 경우도 생기게 한다. 그 리고 개별법 입법 시 결과를 예방하겠다는 목적이 앞서서 주의의무 위반에 너무 높은 형벌이 부과되어 있는 경우도 증가하고 있다. 주의의무 위반에 대한 처벌이라는 거동범의 입법형식의 규정이 많아진다는 것은 시민생활의 자유를 그만큼 제한한다는 의미로, 이는 사회가 스스로의 주의의무를 다하는 자율적 형태가 아닌 형벌이라는 도구를 통해 타율적 규제로 나아간다는 것을 의미하기도 한다. 위험사회에서 형법이 전통형법과 전혀 다른 길을 가는 것은 바람직하지 않다. 그렇다고 하여 위험사회의 난제들을 극복하기 위한 실효성 있는 대책을 형법의 보충성 때문에 외면해서도 안 될 것이다. 이 경계를 설정하는 일이 쉽지는 않겠지만, 주의의 무의 세밀화를 통해 적극적 일반예방을 강조하고, 위험관리 규정의 단계적 접근을 통해 형법이 보통의 생활사태에 대해서는 부드러운 최후수단으로, 특별한 위험상황에 대해서는 강한 우선수단으로 대응하는 신축성 있는 자세를 견지하는 것이 필요하다.

Modern society is easily said to be a risk society. However, opinions about what to define risk are still diverse. Risks in dangerous societies have encompassed not only natural disasters but also artifacts and artificial disasters caused by the development of science and technology and industry. These risks are predictable to some extent and are routinely inherent in our life. Human beings are living today with the premise that these risks can be predicted and properly managed. In the traditional criminal law theory, it is reasonable to punish actors on the basis of legally banned outcomes. In modern society, however, fear of artificial risk is common. Therefore, legislators and the public need to stop this danger through criminal law, which is the most powerful punishment tool. Indeed, laws such as the Nuclear Safety Act reflect this trend of change. In this area, the actual punishment after the outcome is useless, so the object of punishment is to concentrate on the risk management before the outcome. As a means of risk management, the criminal law specifically shows that the obligations of care to pay attention is increased, and the punishment is directly applied to the violation. Therefore, the special criminal law ultimately leads to enlargement, especially through the punishment of negligence. Even if the result does not occur, these regulations are punishable by the violation of the duty of care. This means that the criminal law will intervene by expanding the scope of criminality. It is not desirable for the criminal law to go completely different from the traditional criminal law in a risk society. However, we should not ignore the effective measures to overcome the problems of risk society because of the supplement of the criminal law. Although it may not be easy to set the boundary, it is necessary to emphasize positive general prevention through the refinement of the obligations and to maintain a flexible attitude such as a phased approach to risk management regulations.

Ⅰ. 시작하며

Ⅱ. 위험관리 수단으로서의 형법투입

Ⅲ. 예방적 조종수단으로서의 주의의무 규정의 증가

Ⅳ. 위험사회에서 형법의 대응방향

Ⅴ. 마치며

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