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KCI우수등재 학술저널

주취감면배제에 대한 형법 제10조 제3항 적용에 관한 연구 - 불가분적 연관설 규명을 통한 가칭 위험성범죄의 책임응보론 구축 -

A Study on the Application of the Clause 3, Article 10 of Korean Criminal Law for Excluding the Mitigation-and-Exemption of the Penalty from the Intoxicated - the Construction of the Responsibility-Principle in the so-called ‘Intoxicated Gender Crime’ by the Investigation of the Inseparable Relation Theory

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본고는 음주와 약물로 인한 책임능력결함상태에서의 성범죄에 대해 정당한 응보의 강행규정으로서 형법 제10조 제3항 원인에 있어서 자유로운 행위(이하 원자행) 를적용할 것을 다음과 같은 이유에서 제안하고자 한다. 그 첫 번째 이유는 특별법의 형벌감경배제특례가 책임응보의 강행규정이 아니라 예방적 목적의 임의규정인 것으로 인해 특별법이 성폭력범죄를 중벌로 다스리려는 의도가 퇴색할 것을 우려한다는데 있다. 그 두 번째 이유는 주취상태 성범죄를 행한 다수의 남성가해자에게 형법 제10조 제1항과 제2항을 근거로 형감면이 이루어져 성범죄에서 생성된 성차가 다수의 여성피해자에게 불리한 방향으로 재생산될 것을 우려한다는 데 있다. 그리고 이경우 정당한 응보의 근거는, 원자행론을 통해 책임능력결함상태의 구성요건해당행위에 대해 형법 제10조 제1항과 제2항의 형벌감면규정을 적용하지 않을 수 있을 뿐만 아니라 해당 고의범, 과실범 그리고 목적범에게 완전하게 책임을 귀속시켜 형을 가중할 수도 있다는 데에서 모색된다. 이러한 근거의 확립을 위해, 본고는 주취상태에서 성범죄 구성요건을 실행하는 경우에는 일반범의 경우와 달리 음주와 성범죄 사이의 밀접한 관계로 인해 위험성과 위험예견성이 강화된다는 점에 주목하고자 한다. 그리고 주취상태에서 성범죄구성요건을 실현한 자에게 실질적 완전책임을 귀속시킬수 있는 구체적 근거를 원자행의 이중구조와 그 불가분의 연관성을 통해 규명하고자 한다. 그러므로 불가분적 연관설이 원자행의 ‘자의’에 고의․과실징표기능을 부여한 다는 점과 고의․과실의 이중기능을 완화하는 근거를 제공한다는 점을 함으로써, 고의원자행뿐만 아니라 과실원자행의 경우에도 자기선택의 결과에 대해 단순한 과실책임 이상의 책임이 인정될 수 있다는 점을 주장하고자 한다. 이러한 작업은 단기적으로는 현행 성폭력범죄의처벌등에관한특례법과 아동․청소년성보호에 관한법률의 형벌감면제한특례를 강행규정으로 개정하는 법적 근거를 제공하는 것을 목표로 하지만, 장기적으로는 가칭 위험성범죄를 형법각론에 입법할 것을 목표로 한다. 그리고 본고에서 마련된 논거들은, 현재 형법 제10조 제1항과 2항으로부터 주취 감면을 제외시킬 것을 주장하는 주체들에게 그 방법론을 수정하여 형법 제10조 제3 항을 고려할 것과 이를 통해 주취감면 제외와 정당한 응보 모두를 실현할 것을 제안 하는 이론적 근거로서의 역할을 할 수 있을 것이다.

This thesis proposes to apply the actio libera in causa(alic) of the clause 3, Article 10 of Korean Criminal Law to the sexual crime under the defected responsibility ability through alcohol or drugs for the following reasons. At first because it is worried about that the intention of the Special Act to govern the sexual crime by the severe punishment could be faded as the excluding article of the penalty mitigation-and-exemption of the Special Act is not based on the clause 3, Article 10 of Korean Criminal Law which is compulsory but based on the prevention-goal which is discretionary. Secondly because it is worried about that the gender differentiation created in sexual crime must be reproduced in a way that is detrimental to the major female victims with a consequence that a majority of major male attackers compared with a small minority of female attackers in the intoxicated sexual crime have a benefit of the penalty mitigation-and-exemption by the the clause 1 and 2, Article 10 of Korean Criminal Law. And the basis of the just retribution in this case is founded in the way that alic affords a basis to raise the penalty by imputing the responsibility completely to the alic deliberate offense or the alic negligence criminal as well as provides a basis for excluding the penalty mitigation-and-exemption by the clause 1 and 2, Article 10 of Korean Criminal Law from the corresponding act to the elements of a crime while unfit. For the establishment of this basis, this thesis tries to take note that the likelihood of detecting the dangerousness and risk-prediction increases in the case of sexual crime while unfit, unlike a common criminal while unfit, because of the close relation between drinking and sexual crimes. This thesis also tries to demonstrate that alic, especially through ‘the double-acts structure of the alic’ and ‘the inseparable relation between the act of cause and the act of follow-up’, forms a basis for imputing the complete responsibility to the person who carries the elements of a sexual crime while unfit caused by one’s own free will. Therefore this thesis claims that the responsibility beyond the simple negligence-responsibility for the result of self-selection can be recognized in the case of not only the deliberation alic but also the negligence alic and finally that the aggravation to the alic negligence criminal is possible, by demonstrating that the inseparable relation theory qualifies the function to signify the deliberation or negligence for the ‘free will’of the alic and provides the basis to unloose the ‘double-functions of the deliberation or negligence’. This thesis set a goal to revise the legal basis from current discretionary provision to the compulsory provision in the short term and, concurrently, proposes the legislation of the so-called ‘Intoxicated Gender Crime’ on the Criminal Law in the long term. These arguments are also able to function as theoretical grounds for legislative bills and national petition which attempt to eliminate ‘the alcohol or drug cases’ from the clause 1 and 2, Article 10 of Korean Criminal Law.

Ⅰ. 서 론

Ⅱ. 주취상태성범죄자 처벌에 대한 완전책임론의 제기

Ⅲ. 가칭 ‘위험성범죄’ 일반론

Ⅳ. 불가분적 연관설 규명을 통한 위험성범죄의 책임응보론 구축

Ⅴ. 결론- 형법 총론 제10조3항에 대한 각론의 위험성범죄 구성요건의 제안

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