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KCI우수등재 학술저널

한국에서 디지털 증거의 증거능력에 관한 최신 논의의 개관

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본 논문은 2017년 9월 22일부터 23일까지 이틀간 고려대학교 CJ법학관에서 있었던 한․터키 국제학술심포지움에서 필자가 독일어로 발표하였던 것을 수정·보완한 것이다. 한국에서는 이미 디지털 증거의 형사소송법적 논의가 어느 정도 집적이 된상태이다. 따라서 본 발표에서는 주제와 관련된 새로운 시각 내지 해결책을 제안하 였다기 보다는, 터키에서 온 동료학자들에게 한국의 해당 논의를 소개하는 데에 그주안점이 있었다. 따라서 생각건대 해당 내용이 한국에서 소개되는 것보다 터키의 학술잡지에 실리는 것이 좀 더 의의가 있지 않았을까하는 아쉬움이 있다. 본 논문에서는 디지털 증거와 관련된 증거수집의 사실적․법적 측면을 다루지 않고 이미 수집된 디지털 증거의 증거능력에 국한하여 논의를 진행하였다. 이는 특히 원○○ 전 국정원장이 다뤄졌던 국정원 댓글사건에서 핵심적으로 다뤼졌던 내용이 다. 그러나 디지털 증거의 증거능력 판단을 위해서는 경우에 따라 형사소송법 제308 조의2(위법수집증거의 배제) 에 의해 그 증거가 위법하게 수집되었느냐가 선 판단되어야 하고, 그러한 한도에서 디지털 증거의 수집방법에 대해 논하지 않을 수 없다. 이와 관련하여 형사소송법의 중요한 규정은 압수에 관한 규정인 제106조 제3항이다. 이에 따르면 압수의 목적물이 정보저장매체인 경우 원칙적으로 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받아야 하고, 이러한 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 경우에는 정보저장매체를 압수할 수 있다. 문제는 정보를 출력하거나 복제하는 경우 디지털 증거의 특성상 정보가 휘발되거나 변경 내지 위조가 될 수 있다는 점이다. 따라서 판례와 학설은 압수된 디지털 증거가 증거능력 을 가지기 위해서는 단순히 동법 제106조 제3항에 부합하게 디지털 증거를 압수했다는 사실만으로는 부족하고 디지털 증거의 원본성, 동일성, 신뢰성 등이 충족되어야 한다고 하고 있다. 이러한 표지들은 형사소송법에 기술되어 있지 않은 것으로서 몇몇 학자에 따르면 이를 명시적으로 입법화해야 한다고 주장하고 있다. 판례에 따르면 특히 디지털 증거의 동일성 문제는 동법 제313조의 문제로 이해하고 있으나 동조는 진술증거인 경우에만 적용되므로 비진술증거도 포함하는 디지털 증거인 경우에는 한계를 가진다. 또 다른 견해는 디지털 증거의 원본성, 동일성, 신뢰성의 문제를 동법 제139조의 검증의 요건으로 이해하고자 한다. 필자의 견해에 따르면 디지털 증거의 엄격한 요건은 동법 제106조 제3항의 해석을 보충하는 요소로서 이해된다. 한편 디지털 증거의 증거능력을 판단함에는 형사소송법 제310조의2(전문증거와 증거능력의 제한) 또한 중요한 기준이 된다. 앞서 문제가 되었던 국정원 댓글사안에서도 문제된 디지털 증거가 전문증거의 예외에 해당되는 가가 문제되었다. 판례에 따르면 디스켓에 담긴 서류가 증거로 사용되는 경우 전문법칙이 문제된다. 디스켓은 매체의 다양성에도 불구하고 실질적으로는 피의자 또는 타인의 진술을 담은 서류로 취급될 수 있기 때문이다. 나아가 압수 이후 보전과 출력 단계에서의 위조 가능성및 반대신문 기회의 부재는 전문법칙의 적용가능성을 긍정한다. 특히 판례상 문제가 되었던 사례들은 디지털 증거의 증거능력을 인정하기 위해 즉, 전문법칙의 예외를 인정하기 위해 문제된 디지털 증거가 형사소송법 제313조 제1항 또는 동법 제315조 제2항 및 제3항에 해당되는 지가 관건이었다. 전 규정에 따르면 진술서는 일정 요건 하에 작성자와 진술자의 진술에 의해 그 성립의 진정이 인정되는 경우 증거로 할 수있고, 후 규정에 의하면 업무상 필요로 작성한 통상문서인 경우에는 디지털 증거도 당연히 증거능력을 가진다. 다만 이러한 논의가 최근 한국에서 디지털 증거의 증거 능력의 범위에서 진행되고 있지만, 엄격히 말해 이것이 디지털 증거에 국한된 특수한 논의인 지는 의심스럽다.

Ⅰ. 들어가는 말

Ⅱ. 디지털 증거의 증거능력에 관한 중요한 법적 척도

Ⅲ. 결 론

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