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KCI등재 학술저널

법치주의의 이론과 실제

: 최근 한국 헌정의 경험을 중심으로

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법치주의란 일반적으로 ‘사람의 지배’ 또는 ‘자의적 지배’에 대비되어 국가작용이 객관적인 법에 근거를 두고 법에 따라 행하여져야 한다는 원리, 또는 국민의 자유와 권리를 제한하거나 의무를 부과할 때는 의회가 제정한 법률로 해야 하고 행정은 법률을 제로 그에 따라 행해져야 하며 재판도 법률에 따라 행해져야 한다는 이론으로서, 객관적이고 공정한 법에 의한 통치를 하도록 함으로써 권력담당자의 자의적인 권력행사를 방지하고, 국민의 자유와 권리 및 법적 안정성을 보장하기 위한 것이다. 법치주의를 정부의 권력행사에 법적 한계를 설정하는데 기여하는 것(법의 지배, rule of law)으로 보는지, 반대로 법에 의하여 국민의 권리를 제한하는 원리(법에 의한 지배, rule by law)로 보는지는 민주사회와 그렇지 않은 사회를 구별하는 중요한 척도가 된다. 권력을 사적으로 남용하는 것을 견제하고, 개인의 자유와 권리를 보장하여 민주주의를 이룰 수 있는 방법은 진정한 의미의 법치주의인 법의 지배(rule of law) 뿐이다. 합법적인 선거에 의해서 집권한 이명박ㆍ박근혜 정권에서의 국정논단(사법농단)의 진실이 바야흐로 그 베일을 벗고 있다. 일견 국민주권에 따라 민주적 정당성을 획득했다고 보이는 “국민의 정권”이 법에 어긋나는 일들을 자행한 것은 그들 권력담당자들이 법치주의의 진정한 의미를 알지 못했기 때문이다. 모든 공권력담당자들은, 그 지위의 고하를 막론하고, 진정한 의미의 법치주의 사고로 무장하여 한시적인 정권을 위해서가 아니라 그들에게 권력을 위임한 주권자인 국민들을 위해 봉사해야 할 것이다. 그리고 법원의 재판에 대한 헌법소원을 제한된 범위에서나마 허용하는 방안을 심도 있게 고려해야 할 것이다.

The rule of law is, compared to the rule of man or the arbitrary rule, the principle that the state action should be based on objective laws and executed according to those laws. When the state wants to impose duties on the people and restrict their freedoms, it should do so by the statutory laws, the executive should abide by these laws, and the judiciary should perform the trials according to these laws. The purpose of this principle is that through ruling by objective and fair laws, arbitrary exercises of power by those in charge can be prevented and legal stability and people s freedoms and rights can be guaranteed. An authoritarian government thinks of the rule of law as a mean to depress regulation. Whether a society sees the rule of law as a principle that establishes the legal limit of the exercise of power by the government, or as a mean to restrict people s rights by law is an important criteria differentiating the democratic and non-democratic societies. The only way to check the private abuse of power, to guarantee personal freedoms and rights and to accomplish the democracy is the rule of law as real meaning. The truth of the monopolization of national administration and judicial administration under the Lee Myung-bak administration and Park Geun-hye administration is now being unveiled. The People s Government that seemed to have democratic legitimacy from an election performed unlawful actions, because the power-holders in these administrations did not know the real meaning of the rule of law. All men in charge of the governmental power, regardless of their status in the power, should arm themselves with the real meaning of the rule of law and serve for sovereign people not for time-limited helm of state. And we need to seriously take into account the scheme of the permissibility of ‘Urteilungsbeschwerde’ or constitutional complaints on the judgments of ordinary courts.

Ⅰ. 들어가며

Ⅱ. 법치주의 일반론

Ⅲ. 최근 한국 헌정의 경험과 법치주의의 위기

Ⅳ. 나오며

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