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KCI등재 학술저널

침익적 위임조례에 있어 위임의 포괄성과 그 한계

– 과태료조례를 중심으로 -

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우리나라 자치입법실무상 위임조례가 점점 더 남용되면서 자치사무, 기관위임 사무와 단체위임사무의 구별이 점점 그 유용성을 잃고 있고 자치입법권도 크게 위협받고 있다. 헌법재판소는 위임과 자치입법권의 관계에 관련된 법적 불안을 해소하고자 구체적인 상황에서 위임의 존부, 방식과 한계를 지도할 법해석원칙으로 포괄적 위임의 원칙으로 제시했다. 이 원칙에 의해 조례제정권을 가진 지방의회의 민주성을 고려한 법해석이 가능하게 되었지만, 법령의 위임문언의 합법성에 대해 적용해 왔던 구체적 위임의 원칙을 조례입법에 있어 어떤 기준에 따라 수정할 것인지 그리고 지방의회의 입법재량의 한계는 어디까지인지가 매우 불명확한 상황이었을 뿐 만 아니라, 행정실무는 국민의 권익을 제한하는 침익적 조례는 언제나 별도의 법령상의 위임을 요구하도록 엄격하게 운용되어 왔다. 법제처는 과태료부과에 관해 상위 법령의 위임근거가 있는 경우는 물론, 과태료 부과에 관한 명시적이고 직접적 위임규정이 없는 경우에도 ‘과태료 부과원인이 되는 의무의 부과에 대해서는 조례에 위임이 있는 경우’ 해당 법률의 의무부과 위임 규정에 따라 제정되는 조례로 과태료를 정하는 것이 허용되는 것으로 보았다. 이 논리는 일본에서 최근 초과조례나 추가조례 이외에 부가조례 등으로 논의되는 것들과 맥락을 같이 하는 것이다. 자치권침해에 대해 국회가 독일의 헌법소원과 같은 별도의 구제제도를 도입하지 않은 가운데 자치권침해와 관련된 수많은 분쟁들은 헌법재판이나 법원의 재판에 나타나지 못하고 있다. 이 상황에서 이 글은 자치입법실무를 지배하고 있는 법 제처의 의견제시사례들 중 침익적 위임조례에 있어 위임의 엄격성요구를 해석론을 통해 일부나마 깨뜨린 유일한 사례에 대해 의미를 부여하고자 하였다. 이 글에서는 이것을 ‘의무이행 과태료조례’로 불렀는데, 이 논리는 헌법재판소의 포괄적 위임조례론을 구체화한 내용을 갖는 것으로 자치입법권의 신장에 기여할 것으로 평가했다. 우리 현실에서 한 걸음 나아간 곳을 그것이 사소한 것이라도 경시하지 말고 주목하고 평가하려는 노력이 분권사회의 실효적 정착을 위해 절실히 필요하다 할 것이다.

The distinction between autonomous affairs, organ delegated affairs and local government delegated affairs is losing its usefulness, and local legislative competences are being severely threatened, as mandated ordinances are increasingly abused. The Constitutional Court presented the principle of comprehensive mandate as a principle of legal interpretation to guide the existence and methods and limitations of a mandate in order to resolve legal uncertainties related to the relationship between the delegated competences and autonomous rights. Although this principle enabled the interpretation of laws considering the democratic nature of local councils, it was very unclear, by what standards the principle of specific mandate would be modified in making an ordinance, and what the limit of local council s legislative discretion would be. Korea Ministry of Government Legislation applied the principle of comprehensive mandate with great flexibility about the regulation of administrative fines. If the performance obligation of certain affairs is regulated at local ordinances by the delegation from higher-level laws, local counsels can regulate administrative fines as a sanction against that duty also in the ordinances which are not subject to explicit or direct mandate from higher-level laws on administrative fines. I called it the ‘administrative fine ordinances for obligatory performance’, which I judged would contribute to the promotion of local jurisdiction by having a concrete version of the Constitutional Court’s principle of comprehensive mandate.

Ⅰ. 서

1. 위임조례의 증가와 그 원인

2. 대상사례

Ⅱ. 조례에 대한 위임의 포괄성과 엄격해석론의 극복

1. 법의 우위, 법률의 유보와 조례제정권에 관한 일본과 독일의 법적 규제상황

2. 우리나라의 입법과 판례의 입장

Ⅲ. 의무이행 과태료조례론

1. 과태료조례의 개념과 성격

2. 의무이행 과태료조례의 개념과 적용사례들

3. 대상사례에서 제시된 법제처의 의견과 그의 분석

4. 의무이행 과태료조례론의 한계와 발전의 과제

Ⅳ. 결 어

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