가정폭력 사건에서의 정당방위의 ‘침해 현재성’ 판단에 대한 검토

- 일본에서의 논의를 중심으로 -

국가형벌권을 원칙으로 하는 형법하에서 정당방위의 객관적 정당화 요건으로서 긴급행위성, 즉 ‘침해의 현재성’의 요구는 정당방위가 국가에 의해 보호될 수 없는 급박한 상황 속에서 보충적․예외적으로 인정되는 제도라는 점에서 당연하다고 할 수 있다. 따라서 침해의 현재성의 의미는 엄격하고 제한적으로 해석되어야 한다.다만, 정당방위제도 인정 취지와 현재의 국가형벌권으로 제대로 보호받지 못하고 있는 ‘가정폭력사건’, ‘스토킹 사건’ 등의 경우에는 예상되는 침해에 대한 침해의 현 재성의 인정범위를 보다 폭넓게 인정할 필요가 있다. 특히, ‘가정폭력사건’과 같이 과거부터 침해가 계속되어 왔고 또 그러한 침해가 반복하여 발생할 염려가 있는 상황이지만 가정이라는 공간속에서 회피할 수 없는 경우 침해의 현재성의 인정여부는 정 당방위 성립에 있어서 중요한 문제가 된다. 이와 관련하여 일본 판례는 ‘적극적 가해 의사론’을 적용하여 예상된 침해일지라도 그러한 예상된 침해상황을 이용하여 적극적인 가해행위를 가한 경우를 제외한 나머지의 경우에 적극적 가해의사의 부존재를 이유로 ‘침해의 현재성’을 인정하여 정당방위의 성립을 긍정하고 있다. 물론 이러한 해석론이 매우 한정적인 상황 속에서만 적용 가능할지라도, 우리 판례의 태도를 감안할 경우 정당방위 성립범위의 확대라는 측면에서 그 의미는 적지 않다.

Among the justification requirements for self-defense, urgent actionality, that is, “imminent and unlawful violence” has important meaning and should be interpreted restrictively. However, repeated ‘domestic violence’, ‘bullying’, ‘stalking’, etc. the state criminal authority not protected from the state penal rights are frequently happening, but the court s interpretation of imminent and unlawful violence does not appropriate enough to protect the defender s right. Therefore, for example, if repetitive infringement is expected as in ‘domestic violence’, but can not be avoided in the space of home, the existence of “imminent and unlawful violence” is an important issue for the establishment of self-defense. In relation to this, it will be limited to cases such as ‘domestic violence’, but the case in Japan judges “imminent and unlawful violence” when there is no aggressive intention to harm the expected violence. This will be helpful for South Korea as well.