일본의 행정사건소송법상 禁止訴訟과 仮禁止의 현황

지난 2000년 이후 대법원과 법무부에서는 행정소송법개정작업을 준비하여 각각 2006년 개정의견과 2007년, 2013년 입법예고안을 마련한 바 있다. 2013년 법무부 입법예고안은 원고적격의 확대, 의무이행소송의 도입, 당사자소송의 활성화 등의 점에 서 과거의 법개정노력과 일관된 방향을 보이고 있으나 예방적 금지소송은 항고소송으로 명시하지 않고 있다. 반면 일본에서는 2004년 행정사건소송법 개정을 통하여 금지소송과 가금지가 명시되었는데, 금지소송은 ‘행정청이 일정한 처분 또는 재결을 해서는 아니됨에도 불구하고 이를 행하려 하는 경우, 행정청이 그 처분이나 재결을해서는 아니된다는 명령을 구하는 소송’으로서, 금지소송의 요건으로서는 ‘일정한 처분 또는 재결의 개연성’ ‘중대한 손해가 생길 우려’,‘손해를 피할 다른 적당한 방법이 없을 것’이 요구된다. 본안요건으로서는 처분 등의 근거법령으로부터 처분 등을 해서는 안됨이 분명하게 인정되거나 처분 등을 하는 것이 재량권의 일탈남용에 해당할 것이 요구된다. 가금지와 관련하여서는 적극적으로는 적법한 금지소송의 계속, 보상할 수 없는 손해, 긴급한 필요성, 본안에 관하여 이유 있을 것이 요구되며 소극적으로는 공공의 복지에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것이 요구된다. 2004년 도입 이후 일본에서는 공유수면매립면허의 금지, 직무명령위반을 이유로 하는 징계처분금지등 사회적으로 큰 관심을 끈 사건들에서 금지소송 및 가금지가 활용된 바 있으며 적지 않은 판례가 축적되고 있다. 우리의 경우 행정의 1차적 판단권 존중이나 권력분립상의 우려로 말미암아 예방적 금지소송의 도입이 지체되고 있으나 여러 나라들의 행정소송법제에서 이미 금지소송이 도입되어 활용되고 있는만큼, 향후 우리의 행정소송법 개정논의에서 예방적 금지소송의 도입은 여전히 현안이 될 수밖에 없을 것이다. 위의 일본의 운용사례로부터 금지소송의 대상, 원고적격, 소의 변경, 가금지의 문제,사실행위에 대한 구제, 공법상 당사자소송과의 관계 등에 관하여 시사점을 얻을 수 있다.