국가배상법의 현안과 과제

현행 국가배상법은 1951. 9. 8. 처음 제정되고 1967. 3. 3. 개정 법률에 의해 대체되었다. 그 후 수차례 개정을 거쳤으나 지금까지 큰 변화 없이 기본적인 틀을 유지하고 있다. 그러나 최근 공법분야에서 민영화나 공사협동(민관협력) 등이 두드러지고 있다. 이와 같이 국가배상법은 새로운 패러다임의 도전과 변화에 직면하고 있다. ‘위법성’과 ‘과실’의 관계는 국 가배상법의 해석에 있어서 난제 중의 하나이다. 이 문제는 취소소송의 ‘위법’과 국가배상의 ‘위법’의 동일성 여부와도 밀접한 관련을 가지고 있다. 국가배상법의 공법적 접근과, 이에 상응하는 판례의 변화가 필요하다. 2013년 법무부의 행정소송법 개정안에는 국가배상에 대해공법상 당사자소송을 제기할 수 있음을 명시하고 있다. 이러한 점은 행정법학계의 이론적 성 과를 반영한 것으로서 매우 타당하며, 국가배상법의 이론적 발전과 개혁에 있어서 매우 필요하다. 국가배상법 제2조에 신설된 “공무를 위탁받은 사인”, 즉 공무위탁사인의 개념은 학계의 논의를 거쳐 개정된 필요가 있다. 국가배상법 제2조의 “직무행위”의 내용도 매우 다양한데, 판례의 형성과 비판을 통해, 특히 입법에서 이를 구체화할 수 있도록 노력할 필요도 있 다. 판례는 ‘부작위’에 의한 국가배상에 있어서 “직무상 의무”라는 개념을 고려하고 있다. 그러나 이 개념은 독일의 학계에서도 다투어지고 있으며, 우리 국가배상법에는 규정되어 있지 않다. 이 개념은 국가배상법의 해석에 있어서 배제되어야 한다. 그 밖에 법치국가원리의 관점에서 국가배상과 손실보상 외에 그 간격을 메울 수 있는 새로운 손해전보청구권의 법리를 발전시킬 필요가 있다.