횡령죄의 주체 요건인 위탁관계의 발생원인 - 대법원 2017도17494 전원합의체 판결에 대한 비판적 분석을 중심으로 -

A Study on Fiduciary Relationship as the Subject Matter of Embezzlement

판례는 횡령죄의 주체 요건인 위탁관계의 발생원인이 계약이나 사무관리 뿐 아니라 관습, 조리, 신의칙에 의해서도 인정될 수 있다고 판시한다. 그러면서, 구체적인 사안의 해결에서도 관습과 조리 및 신의칙에 기대어 위탁관계의 인정범주를 확대하여 왔다. 이 글은 이러한 판례의 경향을 비판적으로 분석하고 있다. 추상적인 규범을 근거로 위탁관계를 확대하는 것은 죄형법정주의가 요구하는 구성요건의 명확화에 역행할 수 있다는 것이 이 글의 인식이다. 횡령죄의 주체 요건은 명확한 기준에 의해 제한되어야 하며, 이로 인해 횡령죄의 성립범위가 축소되더라도, 피해자 보호는 민사적 해결이라는 또 다른 방법으로 충분히 달성될 수 있음을 이 글은 주장하고 있다. 이러한 관점을 바탕으로, 이 글은 최근의 대법원 전원합의체 판결(2017도17494)에 대해서도 비판적으로 분석한다. 이 판결의 쟁점은 <자신의 예금계좌에 대한 접근매 체를 타인에게 양도한 피고인이 타인의 사기범행에 의해 자신의 예금계좌로 송금된 금원을 임의 인출한 경우>에 횡령죄가 성립되는지 여부이다. 다수의견은 횡령죄의 성립을 인정하였지만, 이 글은 위탁관계가 인정되지 않으므로 횡령죄의 성립이 부정 되어야 함을 논증하였다. 민사적으로 해결할 문제에 형법의 칼을 들이대는 것은 오히려 정의가 아니라는 것이 이 글의 기본 인식이다.

The subject of embezzlement is the one who keeps the property of others. Here, Keeping is occupation by fiduciary relationship. Therefore, fiduciary relationship is a qualification that the subject of embezzlement must possess. The precedent has expanded the scope of the embezzlement by expanding the fiduciary relationship. Specifically, the precedent recognizes customs, logic, and good faith principle as well as contracts and management of affairs as the cause of the fiduciary relationship. This article critically analyzes the expansion of the fiduciary relationship. that the precedents take. It is the perception of this article that expanding fiduciary relationships on the basis of abstract norms can reverse the clarification of the constitutional requirements required by criminal justice. This article argues that the subject requirement of embezzlement must be limited by clear criteria. Even if this causes the scope of the embezzlement to be reduced, the protection of the victim can be achieved as another way of civil settlement. The basic perception of this article is that it is not justice to put the sword of criminal law on the problem to solve civilly.