헌법상 평등의 성격 -김해원(원칙설)과 손상식(권리설)의 논쟁을 중심으로-

The Character of the Equality in the Constitution - Focused on the Debate of Dr. Kim, Haewon(The Principle Theory) and Dr. Son, Sangsik(The Right Theory)-

본 글은 헌법상 난제로 평가되고 있는 평등의 성격에 대한 고찰을 시도하고 있다. 다수의 학자들과 헌법재판소는 헌법상 평등을 기본권의 하나인 ‘평등권’ 으로 받아들이고 있으나, 김해원 교수는 2013년 “‘평등권’인가 ‘평등원칙’인가?” 라는 논문을 통해서 이러한 기존의 학설에 대한 비판과 함께 헌법상 평등이 기본권(주관헌법규범)이 아니라 기본권에 감행된 특정 국가행위의 헌법적 정당성여부를 판단함에 있어서 검토되어야 할 헌법원칙(객관헌법규범) 내지는 심사도구로 원용되어야 한다고 주장하였다. 이에 대하여 최근 헌법재판소 헌법재판연구원의 손상식 연구원은 ｢평등권의 침해 여부에 대한 심사기준｣이라는 연구보고서를 집필하면서 평등의 성격에 관한 김해원 교수의 주장을 비판 하면서, 헌법상 평등은 주관적 공권으로서의 성격과 객관규범으로서의 성격을 모두 갖는다고 주장하였다. 이러한 김해원 교수와 손상식 연구원 간의 학문적 논쟁은 무엇보다도 권리의 개념·헌법문언·평등을 매개로한 모든 권리의 기본권화 현상·평등과 기본권 간의 경합문제·헌법상 평등과 본질내용침해금지(헌법 제37조 제2항 후단)와의 관계 등을 바라보는 견해 차이에서 비롯되고 있는 것으로 생각된다. 본 글에서는 이러한 견해 차이에 주목하여 김해원 교수(원칙설)와 손상식 연구원(권리설)의 주장을 정리한 후, 원칙설을 비판하고 있는 권리설의 입장에 대한 재비판을 시도하였다.

This article has attempted to discussion of the character of equality being evaluated to challenge on constitution. A large number of scholars and the Constitutional Court have accepted the equality of constitution as ‘equality right’, one of the fundamental rights. But in 2013, Professor Kim Hae-won published an article named “‘Equality right’ or ‘Equality principle’?” and criticized the existing theory. He argued that the equality of constitution should not be used as fundamental Rights of the constitution(subjective constitutional norms) but used as equality principle(objective constitutional norms) or judgment standard of the constitutional trial. In this regard, Son Sang-sik, the senior researcher of the Constitutional Research Institute, published the study named ｢Judgment Standard about Infringement of Equality Right｣ and criticized the opinion of Professor Kim and argued that the equality of constitution had both subjective and objective characteristics. This academic debate between Professor Kim and Researcher Son is due to difference of opinion about the concept of rights, constitutional wording, fundamental Rights phenomenon of all rights mediated by the equality, conflicts of equality and fundamental rights, the relation between the equality of constitution and constitution Article 37, paragraph 2. In this article, we focused on the difference of opinion of Professor Kim(the principle theory) and Researcher Son(the right theory) and tried to re-criticism of the right theory to criticize the principle theory.