증인결격자가 참여한 공증유언의 적법성 –서울고등법원 2018. 6. 20. 선고 2017나2052291 판결을 계기로-

The legitimacy of a notarized testimony witnessed by disqualified witnesses

공증유언의 증인은 공증인법상의 참여인에 해당한다. 공증유언의 증인은 유언공증절 차에 반드시 참여해야 하므로 공증인법상의 참여인 중에 필요적 참여인에 해당한다고볼 수 있다. 그렇다면 민법 제1072조 제2항에서 말하는 ‘공증인법에 따른 결격자’는 공증인법 제29조 제1항에 따른 필요적 참여인의 결격자라고 보아야 한다. 따라서 임의적 참여인에 대해서만 적용되는 공증인법 제33조 제3항 단서(“다만, 제29조 제2항에 따라 촉탁인이 참여인의 참여를 청구한 경우에는 그러하지 아니하다.”)는 공증유언의 증인에 대해서는 적용되지 않는다고 보아야 한다. 나아가 공증유언의 증인은, 유언이 올바로 행해지는 것을 보장하고 공정증서가 작성 되는 절차를 감시함으로써 공증인의 직권남용을 방지하는 역할도 수행한다. 그러므로 공증유언의 증인은, 공증인이 유언장에 기재한 유언내용이 정말로 유언자가 말한 내용 대로 기재되어 있는지를 확인할 수 있어야 하고 실제로 확인해야 할 의무가 있다. 따라서 대상판결의 사안과 같이 증인이 문맹자인 경우에는 공증인이 유언장에 기재한 유언내용이 정말로 유언자가 말한 내용대로 기재되어 있는지를 확인하기 어려운 사람이 므로 설사 유언자가 문맹자의 참여를 청구했다고 하더라도 결격사유가 해소되었다고볼 수 없다. 한편 공증인법상 촉탁인의 참여 청구란, 단순히 촉탁인이 이의를 제기하지 않은 경우를 말하는 것이 아니라, ① 촉탁인과 공증인이 당해 증인의 증인결격사유를 인식하고 있으면서 ② 그럼에도 불구하고 그 증인의 참여를 적극적으로 청구하고 ③ 이러한 참여 청구가 공정증서에 객관적으로 명시된 경우로 한정되어야 한다. 그런데 대상판결 에서는 증인이 문맹자라는 사실을 촉탁인이 알면서도 증인으로 해줄 것을 공증인에게 청구한 사실이 전혀 입증되지 않았다. 결론적으로 이 사건 공증유언은 증인결격자가 참여한 유언이어서 효력이 없다고 보아야 한다.

The witnesses of notarized testimony are compulsory participants in the notary public law because the testator must orally state the tenor of his will before a notary witnessed by two witnesses. If so, the disqualified person according to the notary public law referred to in Article 1072 (2) of the Civil Code shall be regarded as a disqualified compulsory participant pursuant to Article 29 (1) of the Notary Public Law. Therefore, Article 33 (3) of the Notary Public Law - However, it does not apply if the requester of the testament claims a participant - does not apply to witnesses of notarized testimony, but applies to voluntary participants. Furthermore, witnesses of notarized testimony also play a role in preventing misappropriation of the notary by acknowledging it to be due and correct. Witnesses of notarized testimony must be competent to confirm that the testimony of the notary on the will is indeed written what the testator has said. If the witness is illiterate, it is difficult to confirm whether the testament is indeed written what the testator said. Therefore, illiterate person cannot be eligible witness even if the testator asks for participation of illiterate person. On the other hand, in the Notary Public Law, the request for participation by the contractor is not merely a case in which the contractor has not raised any objections, but rather a case in which the contractor and the notary are aware of the disqualification of the witness, and actively demand the participation of the witness, also the request for participation is objectively stated in the document. However, it was not proven at all in this case the fact that the contractor requested the witness knowing that the witness was illiterate. In conclusion, the notarized testimony of this case should be regarded as a case which became void due to disqualified witnesses.