국토의 효율적인 이용을 위하여 2000년 1월 12일 ‘장사등에관한법률’이 전면 개정되었다. 장사법이 개정되면서 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘의 연고자는 토지 소유자에게 토지의 사용권 또는 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없게 되었다. 따라서 장사법의 개정으로 ‘분묘기지권의 시효취득’이라는 관습이 어떠한 방식으로든 영향을 받은 것이 아닌가 의문이 제기되고 있다. 그러나 ‘분묘기지권의 시효취득’이라는 관습은 명시적으로 이를 폐지하는 입법이 없다면 장사법의 시행으로 효력을 잃지 않는다. 따라서 장사법이 시행된 2001년 1월 13일 이후에 설치된 분묘와 달리, 이 법률의 시행 전에 설치된 분묘의 설치자가 분묘기지권을 시효로 취득할 수 없게 되었다는 주장은 타당하지 않다. 그러나 타인 소유 부동산에 대한 무단점유시 자주점유의 추정을 부정하는 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 때문에 사회 구성원들의 인식 태도가 중대하게 변경되 었고, 이러한 인식변화는 전체 법질서를 일부 변화시켰기 때문에, 변화된 전체 법질서에 부합하지 않는 관습법은 그 한도에서 수정되어야 한다. 구체적으로 ‘분묘기지권의 시효취득’ 에 ‘분묘기지권자로서의 점유의사’가 필요하며, 토지 소유자의 허락을 받지 못한 무단설치 분묘라는 사실이 분명히 드러나면 분묘의 설치자가 ‘분묘기지권자로서의 점유의사’를 증명 하지 못하는 한 분묘의 점유취득을 인정해서는 안 될 것이다.
On January 12, 2000, the “Act on Funeral Services, Etc.” was completely revised for the efficient use of the land. With the revision of this law, the relative of a grave, which established on a land without consent from the land owner, may not claim the right to use the grave site or to preserve the grave against the land owner. Therefore, it is doubtful whether the revision of this law has affected the custom of ‘acquisition of the right of graveyard by prescription’ in any way. However, the custom of ‘acquisition of the right of graveyard by prescription’ does not lose its effect unless the law explicitly prohibits it. Thus, unlike the grave established after January 13, 2001, the establisher of the grave, who established grave prior to the enforcement of this act, may acquire the customary right of graveyard by prescription. However, the decision of the Supreme Court(Supreme Court on 21. August 1997, 95 Da 28625) should be considered together in this matter. According to the judgment of the Supreme Court, unconsented occupation of property owned by another person is not regarded as possession of ownership. Because this change by the Supreme Court has affected the perspective of entire law, some customary right that does not conform to the changed law must be modified to that extent. In order to acquire the right of graveyard by prescription, it is necessary to have an appropriate intention. If it is revealed that the grave was established without any permission of the landowner, it should not be allowed to acquire the right of graveyard as long as the establisher of the grave prove his intention as a person holding the right of graveyard.
서 론
분묘기지권의 개념과 성립
분묘기지권의 시효취득에 관한 논란
장사법의 도입과 ‘분묘기지권의 시효취득’ 결 론