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KCI등재 학술저널

정당방위에 있어 ‘현재의 부당한 침해’에 대한 단상

일본의 ‘急迫性’에 대한 판례를 참고로

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우리 형법은 5가지의 위법성조각사유를 두고 일정한 요건을 갖춘 경우 위법성이 없는 것으로 보고 있다. 이 중에서도 특히 정당방위(제21조)는 그 성립요건과 한계, 과잉방위의 성립문제 등 다양한 측면에서 문제되고 있다. 우리 형법은 제21조에 정당방위와 관련하여 “자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.”고 하여 정당방위에 관한 규정을 두고 있다. 여기서 “현재의 부당한 침해”의 의미와 관련하여 “현재의 침해”란 법익에 대한 침해가 급박한 상태에 있거나 바로 발생하였거나 아직 계속되고 있는 것을 말하며, “침해”란 법질서에 의하여 보호되는 법익에 대한 사람에 의한 공격 또는 그 위험을 의미한다. 이처럼 정당방위는 그 성립요건이 현저히 까다로워 오히려 정당방위의 성립을 인정한 판례를 찾아보기 어려울 정도이다. 특히 객관적 성립요건은 모두 충족하여야 하며, 이와 관련된 법률의 해석과 관련하여서도 많은 의견의 대립 또한 있는 것도 사실이다. 일본형법 역시 제36조에 “급박부정(急迫不正)의 침해에 대하여 자기 또는 타인의 권리를 방위하기 위하여 부득이 한 행위는 벌하지 아니한다.”고 하여 정당방위에 관한 규정을 두고 있다. 정당방위의 성립요건과 관련하여 우리의 ‘현재의 부당한 침해’의 부분에 해당하는 것이 일본에서는 급박부정, 즉 ‘급박성(急迫性)’으로 설명된다. 급박성은 일본 형법에 있어서도 정당방위의 중요한 성립요건으로 여겨진다. 하지만 이러한 ‘현재의 침해성’과 관련하여 판례들을 보면 사안에 따라 해석에 있어 차이를 보이고 있다. 이에 본 논문에서는 일본의 판례를 바탕으로 우리 판례와 비교·검토하여 보고 현재의 침해성과 관련된 생각을 정리하여 보았다.

The Korean criminal law sees no illegality in cases where a certain requirement is met over the reasons for five kinds of illegality. In particular, self-defense (Article 21) is particularly problematic in a variety of aspects, including its establishment requirements and limitations and the establishment of excessive defense. The Korean criminal law has provisions on self-defense, stipulating that “the act of defending against the current unjust violation of one’s or other s legal interests shall not be punished when there is considerable reason.” In relation to the meaning of “current unjust infringement here, current infringement” means that an infringement of legal interests is in urgent condition, immediately occurring, or still ongoing, and “infringement” means an attack or risk to a person on legal interests protected by legal order. As such, self-defense is so strict that it is hard to find a case of recognizing the establishment of self-defense. It is also true that all the requirements for objective formation must be met, and that there is also a lot of disagreement with regard to the interpretation of relevant laws. Article 36 of the Criminal Law of Japan provides for the provision of self-defense by saying, “We shall not punish any acts inevitable to defend ourselves or others rights for the infringement of fast-track corruption.” It is explained as ‘urgent’ in Japan that it is part of our current unjust infringement regarding the establishment requirements of self-defense. A suddenness is also considered an important aspect of self-defense in Japanese criminal law. In this paper, we compared and reviewed our cases based on Japanese precedents and reviewed the contents related to the current encroachment.

국문초록

Ⅰ. 서론

Ⅱ. 일본 대상판례의 검토

Ⅲ. 한국와 일본의 논의

Ⅳ. 결론

참고문헌

ABSTRACT

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