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KCI등재 학술저널

형사증거법상 변호인 작성 법률검토 의견서의 증거능력

- 변호인의뢰인 특권 도입여부와 관련하여 -

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우리나라에서는 변호사법과 형법 및 형사소송법 등 관련 법률에서 변호사에게 비밀 유지의무에 대한 규정을 두고 있지만, 외국과는 달리 변호인-의뢰인 특권(ACP) 만큼은 명문의 규정을 두고 있지 않다. 그동안 변호인-의뢰인 특권이 과연 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리(제12조 제4항)로부터 도출될 수 있느냐에 대한 논의가 진행되던 중, 최근의 대법원 판례가 ‘피의자 또는 피고인에 해당하지 않는 사람이 일상적 생활관계에서 변호사와 상담한 법률자문에 대하여는 그 비밀의 공개를 거부할 수 있는 특권을 도출할 수 없다’고 판시함으로써 변호인-의뢰인 특권을 정면으로 부정하고 있다. 그러나 변호인-의뢰인 특권이 인정되지 않으면 변호사에게 법률자문을 구하는 것이 오히려 의뢰인에게 불리할 수 있다는 비판의 목소리가 적지 않았다. 이러한 비판을 염두에 두고 내린 판결인지는 분명하지 않지만, 대법원 판례는 변호인-의뢰인 특권을 정면으로 부정하면서도 검찰이 유죄의 증거로 제출한 법률의견서에 대하여 형사소송법 제313조 제1항에 규정된 ‘피고인 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류 (전문증거)’에 해당한다고 판시하면서도, 공판정에서 작성자인 변호사가 형사소송법 제149조에 따라 정당하게 증언거부권을 행사함으로써 성립의 진정함이 증명되지 않았음은 물론, 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지도 않는다고 판단함으로써 최종적으로는 법률의견서의 증거능력을 부정하고 있다. 이러한 대법원 판결의 내용을 두고 공판중심주의의 취지를 반영해 형사재판에서 전문증거의 사용을 엄격히 제한하고, 증거법 측면에서는 정당한 증언 거부권의 행사를 보장했다는 점에서 의미가 있다고 평가할 여지가 충분히 있겠지만, 적어도 결과에 있어서만큼은 단순히 형사소송법상 전문증거능력에 관한 의미를 넘어 영미법상에서 인정되고 있는 변호인-의뢰인 특권을 사실상 인정한 것과 같은 효과를 이끌어 내고 있다. 그러나 판례처럼 우회적인 방법이 아니라 의뢰인에게 적극적으로 자신의 의뢰내용을 보호할 수 있는 권리를 인정함으로써 충분하게 변호사의 조력을 받을 수 있도록 할 필요가 있다고 본다. 따라서 입법을 통하여 의뢰인과 변호사간 온·오프라인 대화 내용, 상담 및 변론 과정에서 작성한 문서 등에 대하여는 증거수집을 원칙적으로 제한하는 내용으로 규정되어야 하며, 나아가 의사교환 내용이 위법하게 공개된 경우 이를 피고인에게 불리한 증거로 사용할 수 없도록 함으로써 철저히 증거능력을 배제시키는 방향으로 규정을 둘 필요가 있다. 결국 명문의 규정을 통하여 변호인-의뢰인 특권을 인정하게 되면 그동안의 불필요한 논란을 불식시킬 수 있음은 물론, 의뢰인은 소송 절차에서 뿐만 아니라 일상생활에서도 안전하게 변호사의 조력을 받을 수 있게 되어 국민의 기본권도 실질적으로 보장받을 수 있는 계기가 될 것으로 믿는다.

Korea adopts the regulations of a counsel’s responsibilities of nondisclosure. However, in other countries, there are no well-written regulations as the attorney-client privilege (ACP). During the time of discussion as to whether the attorney-client privilege could be acknowledged, a recent Supreme Court holding directly denied the attorney-client privilege. However, there have been many voices of criticism against such privilege arguing that taking the legal advice of a lawyer may actually be disadvantageous for the client. It is unclear whether the court holding was issued in consideration of such criticism, however, while the Supreme Court directly denied the attorney-clientprivilege and held that the legal statement submitted as evidence of guilt corresponds to ‘a statement or a document providing that statement (hearsay evidence) prepared by a party other than the defendant’ pursuant to Article 313(1) of the Criminal Prosecution Act, the lawyer, who prepared the statement in court, exercised his right to refuse to testify, thereby disproving the authenticity of its establishment, and it was held that the statement does not correspond to Article 314 of the Criminal Prosecution Act, and thus, the admissibility of evidence of the legal statement is ultimately denied. The result based on the content of such court holding achieves an equivalent effect of acknowledging the attorney-client privilege, which is acknowledged under the Anglo-American law, by exceeding the meaning of admissibility of a hearsay statement pursuant to the Criminal Prosecution Act. However, it would be necessary for the client to receive sufficient assistance by his counsel by acknowledging the right for a client to actively protect his own information, instead of the indirect method as in the court holding. Accordingly, through legislation, it should be provided that the collection of evidence based on the conversations or documents prepared between the client and the attorney should be restricted, in principle, and if the details of such communication is illegally disclosed, it would be necessary not to permit its use as evidence that is disadvantageous against the defendant. Ultimately, if attorney-client privilege is acknowledged through well-written regulations, the unnecessary disputes so far may be wiped out, and the client will be able to safely receive an attorney’s assistance not only during prosecution, but also in everyday life, which will allow the substantial guarantee of the basic rights of the nation.

Ⅰ. 문제의 소재

1. 공소사실의 요지

2. 하급심의 판단

3. 대법원의 판단

4. 사안의 쟁점

Ⅱ. 변호인-의뢰인 특권(Attorney-Client Privilege) 문제

1. 비밀유지의무와 변호인-의뢰인 특권

2. 우리나라에서의 변호인-의뢰인 특권이 인정될 수 있는지 여부

Ⅲ. 검토의견서의 증거능력 인정여부

1. 증거수집절차의 적법성 등

2. 전문증거 배제법칙과의 관계

3. 입법론 - 도입 필요성

Ⅳ. 결 론

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