자백을 유도한 기망의 위법성 판단

Assessment of Wrongfulness of a Deception that Induced a Confession - Mainly based on Analyses of American Courts’Cases

수사기관의 신문기법으로서의 기망은 악성이 높은 경우 위법하다고 보아야 한다. 기망이 있는 경우 자동적으로 관련 자백의 증거능력을 부인하는 전면적 위법설의 접근법은 지나치게 기계적이고 단순하다. 그렇다고, 자백의 임의성을 부인할 수 있는 기망을 판단하기 위하여 부작위와 작위의 개념적 구분을 차용하는 우리의 일부 위법설 또한 받아들이기 힘들다. 무엇이 허용되지 않는 적극적·계획적 기망인지에 대해서는 우리보다 다양하게 형성되어 있는 미국의 판례에 나타난 여러 기망의 유형들을 비판적으로 검토해 참조할 필요가 있다. 예를 들어, 수사관의 기망이 피의자의 헌법상·법률상 권리 침해와 결부된 경우, 미성년, 심신장애 및 구금 같은 취약한 피의자의 상태를 이용하여 기망한 경우, 정당하지 못한 유인책을 사용하여 기망한 경우, 법리를 기망한 경우, 증거로 활용될 수 있는 사실을 허위로 제시한 경우 등은 임의성을 부인할 수 있는 중요한 요인으로 고려할 수 있다. 반면에, 피해자의 상태에 대한 허위고지, 실재하는 증거의 증명력 다소간의 과장, 허위의 친밀감의 형성, 자백이 피의자의 최선의 이익이라는 과장된 설득, 등의 상당성을 잃지 않은 기망에 대해서 전면 금지하는 것은 지나쳐 보인다. 자백의 증거능력을 판단할 시에는 임의성을 우선적으로 판단한 뒤 신빙성을 고려해야 한다는 점을 명확히 할 필요가 있다. 본질적으로, 임의성은 수사기관의 행위, 피의자의 상태와 기타 정황 등의 행위 당시의 사실관계를 대상으로 위법성을 판단하는 것이지만, 신빙성은 기망이 불러올 수 있는 허위자백의 가능성이라는 가설적 판단이 중심에 있다. 신빙성과 관련된 가설적 판단의 가변성과 모호함이 임의성 판단을 혼란에 빠뜨리지 않고 오히려 임의성 판단을 보완할 수 있도록 두 개념을 단계적으로 활용해야 한다. 우리의 허위배제설은 기망에 의한 자백의 임의성 판단과 관련하여 적절한 내용을 제공한다고 보기 힘들다. 절충설이나 종합설은 신빙성과 임의성 개념을 섞는 것이 바람직하지 못하다는 관점에서 보면 역시 지양해야할 접근법이다. 오히려, 인권옹호설이나 위법배제설이 자백의 임의성, 즉 기망에 의하여 침해될 수 있는 자유권의 근본적 공정성 확보를 판단하기에 더 적절해 보인다.

If a deception of a law enforcement is too evil, it should be considered wrong. The notion of full wrongfulness that a deception per se denies admissibility of confession is too mechanical and simple. Regardless, the notion of partial wrongfulness which decides voluntariness of a confession based on the conceptual distinction of act and omission also can be hardly acceptable. Most of all, it is desirable to totally prohibit an affirmative and designed deception to induce confession. To understand what is an affirmative and designed deception, it is necessary to critically consult various American courts’cases that show larger varieties than those of us. For example, a deception involving a defendant’s constitutional or statutory rights, a deception that uses a defendant’s under-age, diminished capacity or under-custody, a deception of legal standards and a deception of evidential facts can be seriously taken into consideration to deny voluntariness. In contrast, the full prohibitions of a false notice of a victim’s state, a slight exaggeration of probative value of evidence, formation of a false intimate relationship with a defendant and overstatement that a confession will be the best interest of a defendant look to be excessive. To determine admissibility of a confession, it should be clarify that first voluntariness should be decided and then truthworthiness should be considered. The concept of volunatriness asks to determine wrongfulness a law enforcement’s act with the facts of a victim’s factor and other circumstances, but the concept of truthworthiness is considered mainly based on a hypothetical reasoning of likelihood of false confession. To deter vagueness and infinity inherent in the concept of truthworthiness from permeating into consideration of voluntariness, the two concepts should be taken separately. Therefore, the notion of exclusion of falsehood does not seem to provide an appropriate substance to determine volunatriness. The notion of compromising or the notion of comprehension are also proper based on the viewpoint of not mixing up the two concepts. Rather, the notion of protection of human rights or the notion of exclusion of wrongfulness look more desirable to support and protect a fundamental fairness of liberty that can be invaded by deception.