최근 헌법재판소는 2019. 4. 11. 2017헌바127 결정에서 자기낙태죄를 규정한 형법 제269조 제1항은 “태아의 발달단계 혹은 독자적 생존능력과 무관하게 임신기간 전체를 통틀어 모든 낙태를 전면적·일률적으로 금지하고, 이를 위반할 경우 형벌을 부과하도록 정함으로써, 형법적 제재 및 이에 따른 형벌의 위하력으로 임신한 여성에게 임신의 유지·출산을 강제하고 있으므로, 임신한 여성의 자기결정권”을 침해하여 헌법에 불합치한다는 취지의 결정을 하였다. 이는 2012. 8. 23. 2010헌바402 결정과는 상반되는 입장으로 과거 미연방대법원의 Roe v. Wade 판결에 영향받은 것이라 할 수 있다. 그러나 상기 헌재 결정은 다음과 같은 문제가 있다고 생각한다. 가) 헌법불합치의견과 위헌의견은 태아의 지위에 관해서는 독일연방헌법재판소 제1차 낙태판결과 거의 유사한 입장을 취하면서 결론은 독자적 생존가능성이 있기 전까지는 사실상 낙태를 방임하거나 미국의 Roe v. Wade판결에 유사한 입장을 취하여 논리적 정합성이 결여되어 있다. 태아가 모체의 일부가 아니라 독자적 생명체라면 낙태는 단순히 임산부의 사적 영역에 머무는 것이 아니라 사회적 의미를 가지는 것이다. 태아의 독자적 생명성을 인정한다면 독일연방헌법재판소가 제1차 낙태판결에서 지적하듯이 낙태는 기본적으로 위법이나 일정한 사유가 있는 경우 허용될 수 있다고 보는 것이 타당하다. 이처럼 독자적 생존가능성이 있기 전에는 광범위한 낙태권을 인정함으로써 사실상 태아의 생명성을 고려하지 않으려 한다면 미국의 Roe v. Wade 판결처럼 태아의 생명권주체성을 부인하고 독자적 생존가능성을 가진 태아의 생명보호를 공익의 하나로 파악하는 것이 논리적이다. 나) 상기헌재결정은 임신 22주 이전의 태아에 대한 낙태를 사실상 무제한으로 허용하여 22주 전의 태아의 생명의 가치를 무시한 문제가 있다. 즉 헌법불합치 의견은 “사회적·경제적 사유의 개념과 범위가 매우 모호하고 그 사유의 충족 여부를 객관적으로 확인하기도 어렵다. 사회적·경제적 사유에 따른 낙태의 허용은 결국 임신한 여성의 편의에 따라 낙태를 허용하자는 것인데, 이를 허용할 경우 현실적으로 낙태의 전면 허용과 동일한 결과를 초래한다.”라는 합헌의견의 비판처럼 사실상 22주전 태아의 경우 전면적 낙태를 허용하는 결과를 초래할 수 있다. 위헌의견은 미국에서도 폐기된 임신기간 3단계구분법에 따라 임신 제1기의 태아의 생명에 대해서는 보호의무를 포기할 것을 주장하고 있다. 이들 의견도 인정하듯이 착상후 독자적 생존가능성이 인정되는 22주 이전의 태아라고 해서 無는 아니다. 다) 미국연방대법원이나 독일연방헌법재판소는 종래의 판례의 기조를 유지하면서 부분적으로 변화된 입장을 취하여 보다 중도적 입장으로 접근하고 있는 것에 비하여 우리 헌법재판소는 상기 결정에서 2012년 결정과는 거의 상반되는 입장으로 선회하였다. 그 사이 현실이나 국민의식의 급격한 변화가 있었다고 보기 어려운 짧은 기간사이의 이러한 판례변화는 헌법적 질서의 안정성을 해친다. 생명에 관한 구체적 사안에 대한 평가는 역사적·사회적 평가와 절연되어 있는 것은 아니다. 생명에 관한 법과 제도가 신앙적 믿음이나 다른 가치와 조화될 수 없는 교조적인 것이 되어서는 곤란하고 그 시대와 사회의 법의식과 상식, 현실에 부합하여야 한다. 태아가 독립한 생명이라 하여 사람과 같은 생명적 가치를 가진다고 보는 것은 지나치고 비현실적이며, 인간의 생명이 수정란이 모체에 착상한 후 출산을 거쳐 죽음에 이르기까지 이어지는 일련의 과정으로 보고 단계적 구분을 허용하지 않는 것도 지나친 단순화이며 현실에도 부합하기 어렵다. 태아의 독자적 생명가능성을 기준으로 독자적 생명가능성이 있기 전에는 어느 정도 낙태의 자유를 인정하고 그것이 인정되는 시기 이후에는 태아의 생명존중에 더 큰 비중을 두는 것은 현실성과 합리성을 가진다고 생각한다. 그러나 상기 낙태결정처럼 마치 일정시기에는 태아의 생명이 전혀 무가치한 것처럼 임산부가 자유롭게 낙태할 수 있다고 보는 것도 생명의 연속성과 가치를 무시하는 것이다. 그런 점에서 일정 신체적·생리적·사회적 사유가 있으면 낙태를 허용하되, 합리적 사유가 없는 경우에 까지 낙태를 자유롭게 할 수 있게 하는 것은 타당하지 않다. 다만 이런 경우에도 낙태를 방지할 수 있는 현실적 대책과 지원이 필요하고 형사처벌은 다른 수단이 없는 경우 제한된 범위로 축소하는 것이 타당할 것이다.
Recently the Constitutional Court ruled that the Criminal Law Art. 269. 1 be not in accord with the Constitutional Law, because it infringes the woman s right to self- determination that embraces her right to abortion. (2019.4.11.2017헌바 127결정) The decision is on the opposite side to the former decision on abortion(2012.8.23.2010헌바402). In a sense the former decision was analogous to the decisions about abortion of the German Constitutional Court(BVerfGE 39,1(1975); BVerfGE 88,203(1993), but this decision is influenced by the decisions of the Supreme Court of the U.S.(Wade v. Wade, 410 U.S. 113(1973); Planned Parenthood v. Casey, 505 U.S. 833(1992) It ascertained that a fetus is an independent life from the pregnant woman and its life should be protected from the mother. But it also ruled that a pregnant woman has a constitutional right to abortion and may choose whether she endures pregnancy or terminates her pregnancy prior to viability(around 22 weeks after nidation). But the decision has some problems. a) There are some contradictions in reasoning. 7 Judges ascertained that a fetus is a independent life, and simultaneously that a pregnant woman has rights to abortion in a wide range prior to viability. But two premises can not coexist. b) They disregarded actually the value of the life of fetus before viability. The fetus before viability is not nothing. c) Although there are not so many changes in the realities and the consciousness around abortion in the Korean Society since the former decision, the Constitutional Court decided on the opposite side too rapidly.
Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 여성의 낙태에 관한 권리
Ⅲ. 태아의 생명보호의무
Ⅳ. 임산부의 자기결정권과 태아의 생명보호의무의 조정과 형사처벌
Ⅴ. 맺는말