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KCI등재 학술저널

일본 행정사건소송법의 주요 쟁점에 관한 연구

판례의 동향을 중심으로

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2004년 일본은 행정사건소송법을 전면 개정하였다. 이에 본고는 일본 행정사건소송법의 개정 후의 운용 현황과 판례의 동향을 파악하고자 한 것이다. 이를 위해 일본 행정사건소송법 상의 주요 쟁점을 살펴보았다. 그리하여 우리 행정소송법의 향후 나아갈 길을 비교법적으로 고찰해 본 것이다. [1] 먼저 행소법상의 원고적격에 대해서 살펴본다. 일본의 개정 행소법은 처분의 제3자에 대한 원고적격에 대하여 규정하고 있다. 오다큐(小田急)소송을 통해 제3자의 권리를 넓게 인정하였다. 이 오다큐소송은 대단히 중요한 판례로 평가되고 있는데, 일본 행소법 제9조 제2항에서 규정하고 있는 ‘법률상 이익의 내용과 성질’을 고려하여 판시한 것으로 평가되고 있다. 이에 반해, 우리는 제3자의 원고적격의 범위를 여전히 판례에서 제시하는 기준에 따라 평가하고 있다. 판례 및 재판 실무상의 법규 적용과 해석의 안정을 도모하기 위해서는 제3자에 관한 입법적인 해결이 필요해 보인다. [2] 피고에 관하여 살펴본다. 일본은 행소법 개정을 통해, 취소소송의 피고를 행정청에서 행정주체로 변경하였다. 즉, 처분을 한 행정청이 소속하는 국가 또는 공공단체가 피고로 된다. 사무가 아니라 조직적 소속을 기준으로 한다. 우리 행정소송법은 일본의 구 행소법과 같이 행정청(처분청)을 피고로 하고 있다. 입법 정책적으로 행정주체의 기관에 불과한 행정청에게 피고로서의 자격을 부여하고 있는 것이다. 그러나 법 이론적인 면에서나 소송에서의 국민 편의를 위해서는 피고적격에 관한 일본 행소법의 개정은 우리에게 참고가 되리라고 본다. [3] 거부처분에 있어서의 신청권과 관련한 문제를 살펴본다. 일본은 의무이행소송제도의 도입으로 거부처분취소소송의 경우, 의무이행소송으로 전개된다. 의무이행소송을 제기하기 위해서는 처분취소소송이나 부작위위법확인소송을 병합 제기하여야 한다. 따라서 우리와 같은 거부처분취소소송은 이제 의무이행소송으로 대체되어 제기되고 있고, 우리와 같은 ‘신청권’ 논의는 별도로 진행되고 있지 않다. 그러나 이미 ‘법령에 근거한 신청’을 한 자가 의무이행소송을 제기할 수 있다고 함으로써, 법적 개념 속에 이미 신청권을 상정하고 있다고도 볼 수 있을 것이다. ‘법령에 의한 신청’으로 포섭하기 힘든 영역에 대해서는 ‘비신청형 의무이행소송’을 통하여 의무이행소송의 지나친 경직화를 막고 있다. 비신청형 의무이행소송에서 중요한 것은 소송 요건으로서의 사건의 ‘중대성’이나 ‘보충성’이다. [4] 협의의 소의 이익에 관한 문제를 살펴본다. 건축공사가 완료된 경우, 일본 판례는 개별 구체적인 사안에 따라 관련 법령과의 관계에서 협의의 소의 이익을 판단하고 있다. 협의의 소의 이익을 판단할 때, 사정판결의 요건에 관한 판단은 배제할 수 있다고 한 판례[각주29]는 주목할 만하다. 이와 관련하여 우리 판례 역시 공사완료 후에도 원고의 소의 이익의 가능성을 인정하고 있는 최근의 판례가 있음에 주목할 필요가 있다(본문 [참고판례2] 참조). [5] 행정소송에 있어서 당사자주의와 직권주의에 관한 문제를 살펴본다. 우리 행정소송법과 일본 행소법의 차이는 일본 행소법 제23조의2 제1항 상의 규정[석명처분에 관한 규정]이 우리 행소법에는 없다는 점이다. 동일한 점은 직권으로 증거조사를 할 수 있다고 하고 있는데 우리의 경우에는 “당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단 할 수 있다”고 하고 있음에 반해, 일본에는 이러한 규정이 없는 것으로 보아 법령상으로만 보면 우리의 경우가 더 직권주의적인 색채를 띠고 있는 것으로 보인다. [6] 취소소송에서의 위법판단의 시점에 관하여 살펴본다. 취소소송의 소송물은 해당 처분의 위법성이다. 일본 최고재판소는 원칙적으로 처분시설을 취하고 있다. 취소소송은 행정처분의 사후 심사라는 기본적 입장으로부터 처분시설을 지지하는 학설이 통설이다. 우리 판례 역시 처분시설을 취하고 있다. 판례는 거부처분취소소송에서도 처분시설을 취하고 있다. 물론 부작위위법확인소송에서의 위법판단의 기준시는 판결시이다. 한 일 모두 처분시설을 기준으로 하고 판례 또한 처분시를 기준으로 하지만, 다양한 행정 현상에 대한 적절한 판단 시점에 대한 고민은 함께 하고 있는 것으로 보인다. 의무이행소송의 기준시에 대해서는 대개 판결시설에 일치하고 있다. 여기서 비신청형의무이행소송 중에서 특히 제3자에 대한 권한 발동을 요구하는 경우에는 원래 전제가 되는 ‘처분’이 존재하지 않기 때문에 판결시설이 논리적이다.

In 2004, Japan completely revised the Administrative Case Litigation Act. This paper is to understand the management status and the trends of precedents, after the revision of the Administrative Case Litigation Act in Japan [1] The revised Administrative Litigation Act in Japan stipulates the standing to sue of the third party of the disposition. The rights of third parties were widely recognized through the Odakyu lawsuit. This Odakyu lawsuit is regarded as a very important case, and it is appraised that it ruled by considering the ‘contents and nature of the legal interests’ which are prescribed in Article 9, Paragraph 2 of the Japanese Administration Litigation Act. [2] Japan changed the defendant of the revocation litigation from the administrative agency to the administrative entity through the revision of the Administrative Litigation Act. In other words, a state or public organization where the administrative agency that has disposed of is belonging becomes a defendant. The defendant in Our Administrative Procedure Act is the Administrative Agency (Disposal Agency), as with the Administrative Litigation Act in Japan. However, for the aspect of the legal theory, or the convenience of the people in the lawsuit, it is right that the Standing to be Sued shall be an administrative entity. [3] Japan introduced a system of lawsuits for the performance of obligation. In order to file a lawsuit for the performance of obligation, a lawsuit for cancellation of disposition or a sue to seek confirmation illegality of omission must be merged to filed. Therefore, a lawsuit for revocation of refusal disposition like ours is now being filed by replaced it as the lawsuit for the performance of obligation, and discussions on the ‘right to apply in a lawsuit’ like ours are not underway separately. [4] As to the interests in consultative litigation. In the case of construction work is completed, Japan precedents are judging the interests in consultative litigation concerning the related acts according to the individual specific matters. [5] The difference between the Korean Administrative Litigation Act and the Japanese Administrative Litigation Act is that the provisions of Article 23-2 Clause 1 of the Japanese Administrative Litigation Act (the provisions regarding the disposition of the clarification) are not in the Korean Administrative Litigation Act. The same point is it may investigate the evidence ex officio. [6] The object of a lawsuit of revocation litigation is the illegality of such disposition. The high court of Japan is based on the timing of the disposition in principle. Most of the theory is that the revocation litigation supports the disposal facility from the basic position of posterior judgement of administrative disposition. The Japanese Administrative Litigation Act also stands in this position. Our judicial precedents are also taking the disposal facility. The precedents are also taking the disposal facility in the case of the lawsuit for revocation of refusal disposition. The timing of the judgment of the lawsuits for the performance of obligation is accorded that it based on judgment time. [7] The function of binding power in Article 33 Clause 1 of the Japanese Administrative Litigation Act is that enacted the obligation of the Actual Law that the administrative agency shall be acted according to the purpose of the ruling. Res judicata is to binded the post-court of law, but the object of binding power is the administrative agency. In this regard, it is a common theory in Japan that binding power is different from res judicata and deems to a special force given to revocation judgment in revocation litigation.

Ⅰ. 들어가며

Ⅱ. 일본 행정사건소송법의 쟁점별 검토

Ⅲ. 나오며

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