법질서의 통일성

Concerning the Unity of a Legal System

법질서의 통일성은 다양한 주제를 가진 문제이다. 본고에서는 법질서 내에는 모순이존재하지 않는다는 무모순 테제와, 법질서 내에는 흠결이 존재하지 않는다는 무흠결 테제를 중심으로 다루었다. 켈젠은 ‘근본규범 이론’ 위에서 법질서 내에는 모순이 존재하지 않는다는 이론을 주장하였다. 근본규범이 모순을 통일성으로 정서하는 동력으로 작용한다는 것이다. 그러나 켈젠의 이론은 그의 전제인 법실증주의와 방법으로서의 신칸트 학파적 인식론 간에 부조화가 있어서 타당하다고 하기 어렵다. 엔기쉬는 법질서 내의 다양하게 발생할 수 있는 모순을 밝히고 그 해결책을 제시하였다. 모순 중에는 반드시 해결해야 할 모순이 있는가하면, 수인하지 않을 수 없는 모순도 존재한다. 따라서법질서의 통일성의 명제는 모순을 가능한 한 피할 것을 명하지만, 궁극적으로 피할 수없는 모순도 존재하는 것임을 용인하지 않을 수 없다. 한편 무흠결 테제와 관련하여도 켈젠이나 라즈와 같은 실증주의 진영에서는 흠결은없다는 명제를 내세운다. “금지되지 않은 것은 허용된 것”이라는 규범논리가 그 토대이다. 그러나 이 논리는 허용이라는 규범 양상의 불철저한 분석의 결과이다. 법이 허용한영역, 나아가 법이 방임한 영역이 있을 수 있고, 실증주의적으로 말하자면 규제의사가미치지 않는 공간이 존재한다. 따라서 이것이 법질서의 현실이라면 법질서의 통일성의 명제는 더욱 중요한 명제로부각된다. 왜냐하면 법이 행위규범이라면 시민에게 모순되는 행위를 하게 하는 향도자가 될 수는 없으며, 규율이 없는 규율의 무중력 상태를 인정함으로써 이를 사실적 힘에백지양도할 수는 없기 때문이다. 따라서 법질서의 통일성의 명제는 법학의 핵심을 이루는 법해석학의 작업의 동인이 되며, 나아가 이를 지향하지 않을 수 없는 법률가의 사명을 재확인해 주는 것이다.

In this article, which is prepared in honour of Prof. Dr. Ahn Dong-Jun and his academical achievements, the author tries to elucidate the implication of the thesis ‘untity of legal system’(Einheit der Rechtsordnung) for jurisprudence. The thesis has many theoretical aspects, but the author concentrates on only two themes among them. That is: the claim of consistency and coherence of a legal system that there are no contradictions in a legal system, and the claim of no lacunae that there are no legally unregulated cases in a legal system. The positive laws of a legal system are human artefacts. So the system inevitably has its own contradictions, even though some great thinker such as Hans Kelsen asserted that there are no contradictions in a legal system of a country. The author proves that some contradictions can be resolved by interpretation of jurists, but some contradictions have to be taken as they are and endured as valid legal norms. As a result the author finds that unity thesis can be taken as a principle-like claim of a legal system and it makes legal dogmatics of a country possible, because it has its functions only on the basis of the thesis. And concerning no lacunae thesis , the author find that there can be lacunae in a legal system on theoretical level. In this case legal positivists such as Hans Kelsen and Joseph Raz asserted no lacunae thesis, but a legal system can not evade them because some vague terms must be used for constructing legal norms, and the cases must be occurred which legislature couldn t forsee. The author asserts that the claim of ‘unity of a legal order’ is neither a description of a present legal system nor an illusion, but a claim which has the same characteristics as principles, which aspires its full embodiment but it is always on the way toward its perfect realization.