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KCI등재 학술저널

行政法・民法의 接點에서의 訴訟類型의 交錯

公共施設의 설치・관리를 둘러싼 일본판례를 중심으로

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행정과정상 어떤 경우 집행정지와 가처분 중 어떤 소송유형을 선택해야 하는지에 관하여 의문이 들 때가 종종 있고, 또 집행정지가 가능할 경우 가처분을 적용할 수 있는지에 관하여도 다툼이 있으며, 또 학설・판례상 집행정지가 적용될 수 있을 때 가처분도적용이 가능한지 등에 관하여도 다투어져 왔다. 행정처분과 관련하여 가구제에 관한 한 우리는 가처분을 배제하는 규정을 두고 있지않으나 일본은 가처분배제규정을 두고 있다. 그러나 우리의 경우도 학설・판례가 행정소송에서 가처분을 배제하는 방향으로 거의 의견일치를 보여왔기 때문에 우리나라나일본이나 행정소송과 관련한 가구제를 둘러싼 법적 상황은 거의 비슷하다고 할 것이다. 그러나 위와 같은 정리는 처분의 직접 상대방과 관련하여 논의되는 것으로 보여지고따라서 제3자에게 그대로 적용된다고 할 것은 아니라고 보여지므로 제3자의 경우 행정법・민법의 접점의 영역에서 집행정지와 가처분 중 어느 것을 선택해야 할지는 여전히해결되지 않은 상태로 해석론에 맡겨져 있는 상황이라 할 것이다. 일본에서는 위와 같은 교착을 해결하기 위하여 행정법・민법의 접점에서의 소송유형의 교착을 테마로 한 주제학술발표가 있었지만 우리의 경우에는 아직 그만한 판례도갖지 못했고 그러한 학계의 동향도 없다. 일본판례를 분석한 결과 집행정지와 가처분의적용문제와 관련하여 그 해결을 위한 4가지 접근법이 있었다. 첫째는 개별분석적 접근법이고, 둘째는 불가분일체적 접근법이며, 셋째는 관련법령의 체계적분석적 접근법이며, 넷째는 기능론적 접근법이다. 그런데 일본판례의 태도상 접근법의 문제는 그 접근법이 맞다 틀리다의 문제라기보다는 해당 영역에 어떤 접근법이 적용되어야 하는가의 문제라고 할 수도 있을 것 같다. 결과적으로 오사카국제공항사건에 적용된 불가분일체적 접근법은 행정전역에 확대되지는 못하였고 공항소송에 한정되어 여전히 적용되고 있는데 다른 영역의 사건에서는 다른 접근법이 유효하게 적용되고 있는 상황이므로, 사실은 행정영역에 따라 그에맞는 접근법이 동원되고 있다고도 할 수 있을 것이다. 대판국제공항소송에서 적용된 위 불가분일체적 접근법은 행정청의 행위에는 뭔가 사법적 대응이 아닌 다른 특별한 공법적 대응수단이 더 적합할 수 있다는 사고를 이끌어 내어 결과적으로 정기항공운송사업면허취소소송에 관한 주변주민의 원고적격을 긍정하는 新潟空港訴訟상고심판결의 계기가 되었으며, 또 위 大阪國際空港소송상고심판결이 2004년의 행정사건소송법 개정에 반영되어 동개정으로 종래 존재하지 않았던 여러 소송유형이 등장되게 하는 요인 중의 하나로 작용하였고, 현재도 적어도 공항소송에관한 한은 자리잡고 있다고 할 수 있는 유효한 판례로 남아 있다. 우리의 경우 하급심판례에서 판단한 것으로 주위적으로는 個別分析的 接近法을 활용하고 예비적으로 불가분일체적 접근법에 의해 판단한 것이 있다. 나머지 일본에서 분류되는 접근법에 관해서는 아직 사례가 발생하지 않았음인지 논의 자체가 보이지 않는다. 그러나 앞으로 점차 우리의 경우도 일본의 경우처럼 공공시설의 설치・관리를 둘러싼 다툼이 발생하고 행정법・민법의 접점에서의 교착논의가 필요하게 될 것으로 보인다. 그러나 적어도 공항관련소송에서는 우리의 경우 공항소음 방지 및 소음대책지역 지원에 관한 법률이 마련되어 토지소유자를 위해서는 토지매수청구제도(동법 제12조) 등을 두어 미리 갈등을 예방하고자 하고 있어 일본과는 다소 완화된 상황으로 진행될 것으로 보인다. 우리의 경우 현재도 행정소송법개정안상 예방적 금지소송, 의무화소송, 그리고 가처분제도의 신설 등의 법개정을 추진중에 있다. 행정의 영역에서 행정소송의 역할이 미진한 만큼 민사법적 접근의 필요성은 커질 것이고 따라서 행정법・민법의 접점에서의 소송유형의 교착에 대한 논의의 필요성도 커질 것이어서 보호법익의 좀더 철저한 보호를위해서는 당해 사안에 맞는 행정구제수단으로서의 소송유형의 다양화가 더욱 절실하다할 것이다. 또한 위 일본판례를 둘러싼 논의를 더욱 연장하여 다가올 소송유형의 교착에 상응하는 논리가 개발되어야 할 것이다.

In some cases in process of administration, it could be uncertain which one ofthe two, provisional remedies and equitable remedy of suspension of execution,should be applied to the administrative case concerned. And it has been disputedin theory or case law that, when in case of applying equitable remedy ofsuspension of execution, it would be possible to apply provisional remedies tothe case. As regards interim relief in judicial review of administrative action, we have noprovision of ruling out provisional remedies, while they have the one in Japan. But most of us agree on the review both in judicial and theoretical way thatprovisional remedies should be ruled out in regard to judicial review ofadministrative action. Thus Korea and Japan are almost in the same legalsituation when it comes to matter of interim relief. But the above contents are applied not to the third party but to the oppositeparty of administrative action, Therefore, in case of the third party, the solutionof selection between the two(administrative law and civil law i.e. provisionalremedies and equitable remedy of suspension of execution) remains unsettledstill, and we should be in need of interpreting reasonably the provision ofadministrative law concerned. In Japan, there had been special theoretical meeting focused on “crossing offorms of judicial control over the disputes at the point of contact betweenadministrative act and civil law” to cope with the situation of just the abovecrossing case in 2013, but we have had accumulated case law about the themenot so much as yet and there is no indication for special theoretical meetingfocused on it. Resulting after analysing Japanese case law, there should have been fourpoints of view to cope with the issues of choosing one or the two both betweenthe two, provisional remedies and equitable remedy of suspension of executionas a legal appeal of dissatisfaction to the court. One is the point of view thatform of judicial control over the disputes should be selected according to thestandard through its own essential-analytical method(which could be called ‘access of grasping the case in essential-analytic way’). Another is the one that thedecision to choose form of judicial control over the disputes should be made bythe application of characteristic of public power(which could be called ‘access ofgrasping the case in way of inseparable integration’). Another is the one that theabove decision should be made by the standard established through sytematicanalysis of just the provision of administrative law concerned which is to rule outthe application of provisional remedies(which could be called ‘access bysytematic analysis of just the provision of administrative law concerned’). And thelast one is the one that it should be prohibited to treat the case by access of civillaw in case of its being characteristic of public power(which could be called‘functional access’). We could say that it would not be the matter of their own being right or notto choose one among the four, but the matter of that which point of view shouldbe applied to the domain division concerned. Resultingly, the access of grasping the case in way of inseparable integrationwhich had been applied to the case of osaka international airport has not spreadto overall administrative area, but is restricted to the airport case to be still valid. So we could say that the division of administration has its own access among theabove four. And the judicial decision by access of grasping the case in way of inseparableintegration in the osaka international airport case has influenced and motivated todevelop the way of thinking that the access by public law would be able to bemore proper than the one by way of method by civil law in solving the legalsituation occurred in process of public administration. And it had motivated toproduce the judicial decision of supreme court in Sin-Suk airport case.

Ⅰ. 序論

Ⅱ. 公共施設의 설치・관리를 둘러싼 인근주민의 訴訟法的 地位

Ⅲ. 행정법・민법의 接點에서의 訴訟類型의 交錯에 대한 學界의 動向

Ⅳ. 일본 行政事件訴訟法 개정 후 訴訟類型 交錯의 해결을 위한 법구조론적 상황의 전개

Ⅴ. 우리 行政訴訟法의 개정에 대한 시사점

Ⅵ. 맺음

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